Murillo José Digiácomo
Promotor de Justiça da Comarca de Curitiba/PR.


Família natural x família substituta. Atuação da Justiça da Infância e Juventude à luz da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente previstos na Lei n. 8.069/90 e na Constituição Federal.




O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069/90, com respaldo no art. 227 da Constituição Federal e Doutrina da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, provocou uma profunda alteração na sistemática de atendimento e proteção aos direitos infanto-juvenis, tendo qualificado - e muito - o papel da Justiça da Infância e Juventude, que ao contrário do que ocorria com a chamada "Justiça de Menores", sob a égide do revogado "Código de Menores", de 1979, tem hoje à sua disposição instrumentos jurídicos (e o verdadeiro poder-dever) para garantia de todos os direitos legal e constitucionalmente assegurados a crianças e adolescentes.

E isso ocorre não apenas no prisma individual1, mas também fundamentalmente no plano coletivo, por meio da cobrança e, se necessário, pela responsabilização do Poder Público no sentido da formulação e implementação de políticas públicas voltadas ao atendimento, em caráter preventivo, integral e prioritário, da população infanto-juvenil.

Em que pese essa "mudança de foco" na atuação da Justiça da Infância e Juventude (ao menos do ponto de vista jurídico-constitucional), ainda temos presenciado, no cotidiano forense, a utilização um tanto quanto tímida dos instrumentos de garantia de direitos coletivos de crianças e adolescentes, ao lado de práticas que, embora totalmente equivocadas e contrárias aos mais elementares princípios que regem o ordenamento jurídico vigente, insistem em se perpetuar através dos séculos.

Um dos mais dramáticos exemplos dessa triste realidade pode ser aferido no tópico relativo à garantia do direito à convivência familiar, tal qual previsto nos arts. 4º, caput, e 19 a 52, todos da Lei n. 8.069/90, com respaldo no art. 227, caput, da Constituição Federal.

E aqui vale abrir um parêntesis, para destacar a revolucionária inovação trazida com a inclusão, tanto na Constituição Federal de 1988 quanto na Lei n. 8.069/90, do direito à convivência familiar como um dos direitos fundamentais a serem assegurados a todas as crianças e adolescentes com a mais absoluta prioridade.

Embora despercebida e mesmo ignorada por alguns, essa importante inovação jurídico-constitucional procura romper, em definitivo, com a secular prática da "institucionalização" de crianças e adolescentes em abrigos, orfanatos e similares, cujos efeitos deletérios desmerecem comentários.

O abrigamento, por sinal outrora considerado a "panacéia" para todos os problemas envolvendo crianças e adolescentes, foi expressamente reconhecido como um mal que se não puder ser evitado (o que deve ser tentado a todo custo, mediante soluções alternativas, as quais na forma do art. 100, segunda parte, da Lei n. 8.069/90, terão sempre preferência2), deve estender-se pelo menor período de tempo possível (inteligência do art. 101, parágrafo único, da Lei n. 8.069/903), sendo também necessário que as entidades que executam programas de abrigo abram espaço (e mesmo estimulem) o contato da criança ou adolescente com seus pais ou responsável4, procurando assim preservar e fortalecer os vínculos familiares existentes, já com vista ao desabrigamento e retorno da criança ou adolescente ao convívio familiar (conforme art. 92, inciso I, da Lei n. 8.069/905).

Ainda nessa perspectiva de assegurar o pleno exercício do direito à convivência familiar, o Estatuto da Criança e do Adolescente, de maneira expressa, dispôs que "a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder" (art. 23, caput, da Lei n. 8.069/90 - verbis), e que "não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio" (art. 23, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 - verbis - grifei).

Para permitir que tal disposição legal pudesse ser colocada em prática, foram previsto medidas e programas específicos voltados ao atendimento dos pais ou responsável, consoante se infere do art. 90, incisos I e II, e do art. 129, incisos I6, II7, III e IV, todos da Lei n. 8.069/90.

A respeito do tema, devemos ainda lembrar que a família não por acaso foi a primeira das instituições convocadas pelo art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 à garantia dos direitos infanto-juvenis, sendo para tanto destinatária, nos moldes do art. 226, caput, e § 8º, também de nossa Carta Magna, de "especial proteção do Estado" e de "assistência...na pessoa de cada um dos que a integram" (verbis/ omissis).

A referida "assistência à família", preconizada pela Constituição Federal, por sua vez, é traduzida tanto nas disposições da Lei n. 8.069/90, já citadas, quanto em similares contidas na Lei Orgânica da Assistência Social - Lei n. 8.742/93, em cujo art. 23, parágrafo único, por sinal, como decorrência do princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, insculpido no já citado art. 227, caput, da Constituição Federal, dispõe de maneira expressa que "na organização dos serviços (de assistência social) será dada prioridade à infância e à adolescência em situação de risco pessoal ou social, objetivando cumprir o disposto no art. 227 da Constituição Federal e na Lei n. 8.069, de 13 de julho 1990" (verbis - nota explicativa do autor).

A manutenção de crianças e adolescentes junto à sua família natural, portanto, assume hoje o contorno de verdadeiro princípio, que como tal deve ser respeitado e perseguido a todo custo pela Justiça da Infância e Juventude.

Nessa perspectiva, a título de exemplo, não mais se admite que a Justiça da Infância e Juventude pura e simplesmente acate, de maneira passiva, uma declaração dos pais favorável à colocação de seus filhos em família substituta8 (não raro logo tratando de "decretar" ou "homologar" seu ato de "renúncia" ao poder familiar9), prática que embora perfeitamente admissível sob a égide do revogado "Código de Menores", em que crianças e adolescentes eram considerados meros objetos da intervenção do Estado (latu sensu) e da "livre disposição" de seus pais, é hoje totalmente contra legem, devendo receber o necessário repúdio de nosso Juízos e Tribunais.

Tal afirmação decorre da constatação de que decisões similares às acima ilustradas não mais são compatíveis com a citada Doutrina da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente introduzida no ordenamento jurídico Pátrio pelo art. 227 da Constituição Federal de 1988, que como dito acima, ao relacionar o direito à convivência familiar como um dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes a serem resguardados com absoluta prioridade pela família (também não por acaso chamada à responsabilidade em primeiro lugar), sociedade e Estado (inclusive o Estado-Juiz), verdadeiramente impede o acatamento puro e simples da manifestação dos pais favorável à colocação de seus filhos em família substituta, inclusive (e por que não dizer especialmente) na modalidade adoção.

Nem poderia ser diferente.

Como sabemos a colocação de criança ou adolescente em família substituta, em qualquer de suas modalidades, é medida de caráter excepcional, pois embora preferível ao abrigamento, não é a medida que melhor atende ao citado direito fundamental e constitucional à convivência familiar, que deve ser exercido com absoluta preferência no seio da família natural10, tal qual previsto no art. 19, primeira parte, da Lei n. 8.069/90, com respaldo no art. 4º, caput, deste mesmo Diploma Legal e no art. 227, caput da Constituição da República.

De tão relevante é o direito à convivência familiar junto à família natural que o Estatuto da Criança e do Adolescente aboliu práticas outrora corriqueiras e previstas no ordenamento jurídico então vigente, que prejudicavam seu pleno exercício, como é o caso da chamada delegação do pátrio poder, que o revogado Código de Menores previa em seus arts. 21 usque 2311, tendo por outro lado estabelecido expressamente, como visto, uma série de medidas destinadas aos pais da criança ou adolescente atendido, privilegiando assim a manutenção e acima de tudo o fortalecimento dos vínculos familiares existentes, verdadeiro princípio que norteia a aplicação de toda e qualquer medida de proteção (conforme o art. 100 da Lei n. 8.069/90, acima mencionado).

No mesmo diapasão, ao passo que estabeleceu fosse o atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias efetuado primeira e prioritariamente pelo Conselho Tutelar, não permitiu que este Órgão, de caráter não jurisdicional, aplicasse a medida protetiva de colocação em família substituta prevista no art. 101, inciso VIII, da Lei n. 8.069/90, bem como outras que importassem no rompimento da convivência parental, previstas no art. 129, incisos VIII, IX e X do mesmo Diploma Legal, todas de competência exclusiva da autoridade judiciária. Ficou assim o Conselho Tutelar incumbido da função de defensor intransigente da manutenção da criança ou adolescente em sua família natural (ou de origem), não sendo lícito ao Órgão a tomada de qualquer iniciativa em sentido contrário, ainda que para tal finalidade seja procurado ou provocado pelos próprios pais da criança e/ou adolescente.

Hodiernamente, já não se admite possam os pais praticar "atos de disposição" em relação aos filhos que estejam sob seu poder familiar, que não mais podem ser considerados uma espécie de "propriedade" daqueles, pois são reconhecidos como os próprios titulares do citado direito fundamental à convivência familiar, direito este que, por ser personalíssimo e inalienável, não pode ser objeto de disposição por parte de seus pais, cabendo a cada autoridade pública e mesmo a cada um de nós12 impedir seja, por qualquer razão, ameaçado ou violado.

Isso ocorre porque o poder familiar, mais do que propriamente um "poder", constitui-se num verdadeiro conjunto de deveres que os pais possuem em relação a seus filhos, deveres estes que não admitem renúncia ou delegação, não podendo assim manifestação de vontade nesse sentido formulada receber graciosamente a chancela da Justiça.

A propósito, é preciso que se diga que a manifestação de consentimento dos pais com o pedido de colocação de seus filhos em família substituta, em especial na modalidade adoção, de modo algum autoriza nem é causa do decreto da suspensão ou destituição do poder familiar, que, a teor do disposto no art. 24 da Lei n. 8.069/90 somente pode ocorrer em procedimento contraditório (regulado pelos arts. 155 usque 163 do mesmo Diploma Legal), no qual seja comprovada a ocorrência de alguma das situações previstas nos arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil de 2002 ou por grave e injustificável descumprimento dos deveres relacionados no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

De igual sorte, consoante acima ventilado, não autoriza o decreto imediato e automático da "extinção" do poder familiar, que somente ocorrerá, ex vi legis, com o trânsito em julgado da decisão que deferir um pedido de adoção eventualmente formulado (dada a redação do art. 47, § 6º, da Lei n. 8.069/90), evitando assim que, até então, fique a criança ou o adolescente sem representante legal13.

Diante de semelhante manifestação de vontade dos pais, portanto, cabe à autoridade judiciária14, por verdadeira imposição do art. 19, primeira parte, da Lei n. 8.069/90 e do art. 227, caput, da Constituição Federal, tomar as providências que se fizerem necessárias no sentido de impedir que a mesma prevaleça, de modo a assegurar que a criança não se veja privada de seu direito fundamental à convivência familiar, até porque pode ser aquela declaração decorrente apenas da falta de condições materiais, por parte da família (que se não é causa de destituição, como vimos, também não pode ser tolerada como motivo da "desistência" do exercício do poder familiar), ou mesmo trazer oculta, quando condicionada à entrega de criança (normalmente recém-nascida) a determinada pessoa ou casal15, verdadeira comercialização do(a) infante, o que por sinal é crime expressamente previsto no art. 238 da Lei n. 8.069/90.

Ao exigir, como formalidade essencial do procedimento de colocação de criança ou adolescente em família substituta, na hipótese de concordância dos pais com a medida (art. 166, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90), a realização de audiência própria para sua oitiva, na qual deverá estar presente o representante do Ministério Público (não bastando assim mera declaração, ainda que firmada por instrumento público, nesse sentido), o legislador nitidamente teve a intenção de fazer com que a autoridade judiciária não apenas colhesse impressões pessoais acerca do estado de ânimo, motivação e determinação daqueles, mas também que se tentasse, por meio de uma argumentação bastante, e da subseqüente (e imprescindível) intervenção de uma equipe interprofissional habilitada (nos moldes do previsto no art. 151 da Lei n. 8.069/90), reverter aquele quadro, numa tentativa de manutenção da integridade familiar.

Vale aqui abrir mais um parênteses para tratar de uma situação corriqueira porém por vezes negligenciada em nossos foros: o caso de mães solteiras, não raro adolescentes, que abandonadas pelos pais da criança e rejeitadas pela família, logo após o parto são encaminhadas pelo hospital/maternidade (quando não pelo Conselho Tutelar) ao Juizado da Infância e Juventude para "doar" seus filhos, muitas vezes para pessoas que nem sequer conhecem, mas que lhes deram ou lhes prometeram alguma espécie de amparo ou assistência.

Bem, em primeiro lugar, devemos considerar que, nos dias (ou mesmo semanas) que sucedem ao parto, a mulher, em especial quando já passou pelo período conturbado de uma gravidez indesejada, pode estar sob a influência do conhecido "estado puerperal", que provoca a rejeição do filho, compromete seu discernimento e assim vicia seu consentimento.

Destarte, em tais circunstâncias, recomenda-se que a audiência para coleta de consentimento da mãe no que tange à colocação de seu filho em família substituta não seja realizada no mesmo dia de seu comparecimento em Juízo, mas sim que, nesse momento, seja ela encaminhada a algum programa oficial ou comunitário de orientação, apoio e promoção à família, que contemple a intervenção de profissionais habilitados a avaliar sua condição e efetuar os aconselhamentos e encaminhamentos devidos16. Apenas após um "período de reflexão" de duração variável em cada caso, obviamente supervisionado pelos citados profissionais, em que se procure superar aquele estado de ânimo alterado e em que se apresentem alternativas à mãe para manutenção de seu filho, é que se poderá cogitar em designar o ato a que se refere o art. 166, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90.

Em segundo lugar, não podemos jamais esquecer que a criança, mesmo que não tenha a paternidade previamente reconhecida, possui um pai biológico, o qual pode ou não saber de sua existência e que, mesmo se num primeiro momento demonstre pouco ou nenhum interesse em assumir a paternidade que lhe é atribuída, pode mudar de idéia quando souber da intenção manifestada pela mãe, devendo ser assim notificado para comparecer em Juízo a fim de confirmar, ou não, tal condição, ex vi do disposto no art. 2º, caput, e § 1º, ambos da Lei n. 8.560/92.

O fiel cumprimento do procedimento a que se refere o citado Diploma Legal, aliás, não é algo que a autoridade judiciária possa dispensar, na medida em que o reconhecimento do estado de filiação é direito fundamental de toda criança ou adolescente, sendo por lei expressamente considerado "personalíssimo, indisponível e imprescritível " (art. 27 da Lei n. 8.069/90 - verbis), e a regularização do registro civil constitui uma conseqüência natural e necessária de toda e qualquer intervenção estatal com vista à aplicação de medidas de proteção (como é o caso mesmo da colocação em família substituta), ex vi do disposto no art. 102 e parágrafos da Lei n. 8.069/90.

Assim sendo, para que possa uma criança ou adolescente ser colocada em família substituta, notadamente nas circunstâncias alhures mencionadas, não basta a coleta do consentimento de sua genitora, mas também se faz necessário notificar seu suposto pai17 para que este, ao menos, deixe de confirmar a paternidade que lhe é atribuída18, evitando assim problemas futuros decorrentes da falta dessa comunicação àquele que tivesse interesse em assumir tal condição de pai.

Ambas as providências acima devem ser tomadas de forma concomitante, nada impedindo que, após o reconhecimento formal da paternidade, com a perspectiva de assistência paterna à criança e inserção de sua mãe em programas de orientação, apoio e promoção familiar, venha esta a rever seu posicionamento outrora esboçado e então se lhe garanta a permanência na posse de seu filho.


Fechado o parêntesis, e retornando à questão principal, mister se faz repetir que, diante de manifestação dos pais favorável à colocação de seus filhos sob guarda ou adoção, a bem do resguardo do direito fundamental à convivência familiar da criança/adolescente, cabe à autoridade judiciária, antes de nem sequer cogitar em ver tal solução concretizada, envidar todos os esforços possíveis e imagináveis no sentido da reversão do quadro respectivo, devendo para tanto realizar, via equipe interprofissional a serviço do Juizado da Infância e Juventude, de outros profissionais da área social a serviço da municipalidade e/ou de demais órgãos e entes públicos, avaliação técnica idônea acerca da situação sócio-econômica da família, apontando os maiores problemas existentes (bem como as causas determinantes da intenção manifestada) e, em especial, as alternativas existentes para permitir a permanência dos filhos na companhia dos pais em condições dignas de vida.

A partir de então surge a premente necessidade do encaminhamento de toda a família aos programas oficiais ou comunitários tanto de assistência social (tal qual previsto no art. 87, inciso II, da Lei n. 8.069/9019 e na Lei n. 8.742/93 - Lei Orgânica da Assistência Social), como (e especialmente) de auxílio, orientação e promoção sócio-familiar que se mostrarem mais adequados à sua situação em particular, ex vi do disposto nos arts. 90, inciso I, 101, inciso IV e 129, incisos I e IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente20.

Em não havendo programas similares disponíveis, sem prejuízo da requisição, pela autoridade judiciária, dos serviços públicos nas áreas da saúde, educação e assistência social que se fizerem necessários na espécie (analogia ao disposto no art. 136, inciso III, alínea a, da Lei n. 8.069/90), cabe o imediato acionamento dos Conselhos Municipais de Assistência Social e de Direitos da Criança e do Adolescente, que, como órgãos deliberativos, com função executiva e controladora das ações governamentais no que diz respeito à área prioritária da criança e do adolescente21, têm o dever legal e constitucional de zelar pela criação de tais estruturas básicas de atendimento, sem as quais pouco se poderá fazer no sentido da desejada reestruturação familiar, colocando em sério risco todas as crianças e adolescentes do município, na forma do disposto no art. 98, inciso I, da Lei n. 8.069/90.

Os programas acima referidos devem ter um enfoque eminentemente preventivo, voltados à orientação, apoio e promoção sócio-familiar, de modo a proporcionar aos próprios pais as condições mínimas indispensáveis ao exercício responsável do poder familiar em relação a seus filhos (e não "transferir" tão importante mister a outras pessoas, órgãos e/ou entidades, como a legislação revogada consagrava), o que acabará por beneficiar todas as crianças e adolescentes integrantes daquele núcleo familiar.

Apenas em última análise, vencidas todas as etapas e aplicadas todas as medidas previstas no citado art. 129 da Lei n. 8.069/90, caso se mostre impossível tal restruturação e reintegração familiar, é que se irá falar em colocação da criança ou adolescente em família substituta, para o que, na falta de familiares interessados em assumir o encargo (pois por força do disposto nos arts. 28, § 2º, primeira parte, e 100 da Lei n. 8.069/90, terão estes preferência para fazê-lo), deverão ser chamados, pela ordem de inscrição, pessoas ou casais regularmente registrados, como manda a lei, no cadastro próprio de pretendentes à adoção mantido pelo Juízo a quo (conforme o art. 50 da Lei n. 8.069/90), não devendo ser reconhecido aos pais qualquer "direito" em indicar a pessoa ou casal com que seus filhos irão permanecer22.

É preciso, pois, ter em mente que a verdadeira e definitiva solução para os problemas experimentados por crianças e adolescentes oriundos de famílias carentes e desestruturadas, que muitas vezes se vêem na impossibilidade de criá-los e educá-los de acordo com os "padrões" aceitáveis por nossa sociedade23, não é, em absoluto, a colocação daqueles em famílias substitutas e muito menos seu execrável abrigamento, mas sim o investimento maciço na restruturação familiar, mediante o encaminhamento de toda família a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoçãda o social que cada município, por imposição da Lei n. 8.069/90 e Constituição Federal, deve criar e manter.

Ante a inexistência de tais programas, cabe à autoridade judiciária, ao Conselho Tutelar, ao Ministério Público e a todas as entidades de defesa de direitos de crianças e adolescentes, bem como aos cidadãos em geral, articular-se e provocar o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, ao qual incumbirá a elaboração de políticas de atendimento que os contemplem, cabendo ao Poder Executivo sua implementação em caráter prioritário, como determinam a Lei n. 8.069/90 (notadamente em seus arts. 4º, caput, e parágrafo único, alínea c, e 88, inciso III, c/c o art. 90, inciso I, 101, inciso IV, e 129, incisos I, IV e V) e a Constituição Federal (conforme art. 227, caput), inclusive sob pena de serem a tanto compelidos por meio de medida judicial idônea.

E isso, vale frisar, constitui um grande diferencial em relação à sistemática vigente sob a égide do revogado "Código de Menores", reclamando uma mudança de pensamento e de postura por parte da Justiça da Infância e Juventude, que não mais pode continuar funcionando, como em muitos casos se verifica, como uma "Justiça de Menores" escondida por detrás de um discurso garantista.

Como foi mencionado no início da presente exposição, o papel da Justiça da Infância e Juventude foi em muito qualificado com o advento da Lei n. 8.069/90, que deu ênfase à solução dos problemas estruturais envolvendo a falta de políticas e programas voltados ao atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias, mediante demandas de cunho coletivo, a cargo tanto do Ministério Público quanto de outros legitimados, consoante o disposto nos arts. 200 a 205 e 210, todos da Lei n. 8.069/90.

Pela primeira vez na história do Brasil, houve o reconhecimento expresso, por Lei Federal, de que a omissão do Poder Público em definir políticas, criar estruturas e programas de atendimento a exemplo dos previstos nos citados arts. 90, 101, 112 e 129, todos da Lei n. 8.069/90, é causa de violação de direitos de crianças e adolescentes24, dando ensejo à intervenção da Justiça da Infância e Juventude25, tanto no sentido de obrigar sua implementação (para o que são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes26) quanto para fins de responsabilização do agente ou autoridade pública a quem se atribui a omissão lesiva aos interesses infanto-juvenis27, o que deve ser perseguido inclusive de ofício pela autoridade judiciária (conforme o art. 221 da Lei n. 8.069/90), não mais sendo admissível a tradicional "inércia" do Poder Judiciário ante a violação, a qualquer título, dos direitos infanto-juvenis, dada a obrigatória incidência dos ditames da Doutrina da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente em tais situações.

Já não é admissível, portanto, que a Justiça da Infância e Juventude se acomode diante da falta de políticas públicas adequadas, notadamente em nível municipal (pois, afinal, a municipalização do atendimento se constitui na diretriz primeira de toda política de atenção à criança e ao adolescente), voltadas à defesa dos direitos de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias, devendo usar dos mecanismos jurídicos que já estão à sua disposição no sentido de promover a necessária estruturação do município, numa atuação eminentemente preventiva e voltada às questões de cunho coletivo.

Desnecessário mencionar que quando se fala em "Justiça da Infância e Juventude", deve-se aí também incluir a figura do órgão do Ministério Público que junto a ela oficia, ao qual, juntamente com a autoridade judiciária, incumbe "zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes..." (art. 201, inciso VIII, da Lei n. 8.069/90).

O diferencial é que o Ministério Público tem a prerrogativa de atuar também na esfera extrajudicial, razão por que, agindo de ofício ou provocado pelo Conselho Tutelar, autoridade judiciária28, ou mesmo qualquer pessoa do povo29, deverá o órgão do Parquet instaurar inquérito civil ou procedimento administrativo investigatório30, de modo a apurar os fatos e colher elementos necessários à formação de sua convicção acerca da efetiva ocorrência da situação lesiva aos interesses infanto-juvenis denunciada.

De posse de tais elementos, deverá o agente ministerial, antes de qualquer medida judicial, buscar a solução do problema pela via administrativa, podendo para tanto "entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada"... e "efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação" (art. 201, § 5º, alíneas b e c, da Lei n. 8.069/90).

No mesmo diapasão, na perspectiva de evitar a propositura de demanda judicial, é prerrogativa do órgão do Ministério Público com atribuições na área da infância e juventude "tomar dos interessados compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial" (art. 211 da Lei n. 8.069/90).

Esgotada a via administrativa, não restará alternativa outra além da exigência da efetivação dos direitos assegurados a crianças e adolescentes, por parte do Poder Público, pela via judicial, devendo ser nesse sentido acionada a Justiça da Infância e Juventude (que detém competência absoluta para o processo e julgamento de ações civis fundadas em direitos individuais, coletivos ou difusos afetos à criança e ao adolescente, ressalvadas as causas de competência da Justiça Federal ou originárias dos Tribunais Superiores31).

Verifica-se, pois, que a Justiça da Infância e Juventude tem hoje à sua disposição mecanismos suficientes e idôneos a compelir o Poder Público a cumprir aquilo que a Lei e, acima de tudo, a Constituição Federal lhe impõe: a proteção integral de crianças e adolescentes através da formulação e implementação, em regime de prioridade absoluta, de políticas públicas e programas de atendimento que lhes garantam o pleno exercício de todos os seus direitos fundamentais juridicamente assegurados, em especial, ao menos para fins da presente exposição, o direito à convivência familiar.

A Justiça da Infância e Juventude, portanto, pode - e deve - tornar-se um verdadeiro instrumento de transformação da realidade de descaso e omissão para com nossas crianças e adolescentes que hoje ainda vivenciamos em grande parte dos municípios brasileiros, contribuindo assim, e muito, para que nosso país se torne, de fato, uma sociedade mais livre, justa e solidária, na qual todos tenham acesso à cidadania plena, tal qual preconizado pelos arts. 1º e 3º de nossa Constituição Federal.

Para que essa transformação da realidade social ocorra, no entanto, é óbvio que se faz necessário, primeiro, uma transformação no enfoque e na forma de atuação dos próprios operadores a serviço da Justiça da Infância e Juventude, que não mais podem aceitar como "normal" a falta de estrutura, quer junto a seu próprio ofício (valendo lembrar que os arts. 150 e 151 da Lei n. 8.069/90 determinam a obrigatoriedade da contratação, pelos Tribunais de Justiça de todos os Estados, e a atuação, junto aos Juizados da Infância e Juventude, de uma equipe interprofissional habilitada, que irá fornecer ao julgador imprescindíveis elementos técnicos acerca dos casos atendidos), quer no âmbito dos municípios e comarcas onde atuam.

Necessário, portanto, que os Tribunais de Justiça em todos os Estados passem a dar a devida importância à área da infância e juventude e, em respeito ao verdadeiro princípio constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, cumpram e façam cumprir as disposições da Lei n. 8.069/90, a começar por equipar todos os Juizados da Infância e Juventude com equipes interprofissionais habilitadas, cuja ausência tanto se faz sentir pelas decisões equivocadas que trazem prejuízos enormes a crianças e adolescentes.

Necessário também ampliar o número de Juizados da Infância e Juventude que exerçam tal competência de forma exclusiva, bem como a capacitação permanente dos operadores jurídicos e técnicos da área social que junto a eles atuam.

Deve-se ainda orientar, e se necessário cobrar, o atendimento prioritário das causas que envolvem crianças e adolescentes, pois o decurso do tempo e a demora na prestação jurisdicional são especialmente danosos para estes, não sendo admissível a demora de meses ou mesmo anos para sua solução, como se tem visto acontecer.

Nesse sentido, é preciso considerar que a Constituição Federal, ao introduzir no Direito Positivo brasileiro, em seu art. 227, caput, a Doutrina da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, incorporou de maneira expressa o princípio da absoluta prioridade, que o Estatuto da Criança e do Adolescente determinou compreender, dentre outros aspectos, a "precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública" (art. 4º, parágrafo único, alínea b, da Lei n. 8.069/90 - verbis).

Como não se discute o fato de o exercício da jurisdição, além de um poder estatal, se constituir num serviço público dos mais relevantes, tendo seu acesso assegurado e facilitado sempre que se tratar da defesa de direitos e interesses afetos a crianças e adolescentes (inteligência do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal c/c art. 141 e parágrafos da Lei n. 8.069/9032), inevitável a incidência do referido dispositivo, como de resto do comando constitucional relativo à absoluta prioridade à criança e ao adolescente também ao Poder Judiciário, de modo que o atendimento das causas de interesse de crianças e adolescentes - notadamente aquelas que tramitam na Justiça da Infância e Juventude -, seja célere e prioritário.

O desdobramento mais explícito dessa constatação se encontra no art. 198, inciso III, da Lei n. 8.069/90, segundo o qual, nos Tribunais, "os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor" (verbis).

No entanto, da análise de todos os procedimentos previstos na Lei n. 8.069/90, verifica-se que sua tônica é a celeridade e a oralidade, com atos praticados em rápida sucessão e sem excesso de rigorismo formal, de modo que sua tramitação e julgamento ocorra sem maiores delongas.

Nem poderia ser diferente, na medida em que a morosidade na tramitação dos procedimentos judiciais acima mencionados pode resultar em conseqüências desastrosas às crianças e adolescentes a que dizem respeito, quer individual, quer coletivamente considerados, uma vez que seu rápido crescimento potencializa os malefícios advindos da violação e/ou abuso (e mesmo diante da simples ameaça, dado o aspecto eminentemente preventivo das disposições estatutárias33), justamente na fase de seu desenvolvimento, de seus direitos e interesses naqueles discutidos.

Assim sendo, e diante das cautelas demonstradas pelo legislador estatutário com o fim de atender ao comando do princípio constitucional alhures mencionado, não é admissível, a título de exemplo e para fins da presente exposição, que uma criança ou adolescente permaneça abrigada por longo período de tempo, enquanto se aguarda uma definição para sua situação.

O abrigamento, como visto alhures, é medida excepcional e temporária, que uma vez aplicada deve estender-se pelo menor período de tempo possível, enquanto a família de origem da criança ou adolescente é trabalhada, com vista à reintegração familiar ou, inviabilizada esta, à sua colocação em família substituta, nacional ou mesmo estrangeira34.

O procedimento judicial instaurado para resolver tal situação, portanto35, deve tramitar de forma célere, embora por óbvio deva respeitar os prazos necessários para a realização do trabalho de "resgate" familiar a ser tentado junto à família de origem da criança ou adolescente, ou para a busca e adaptação a uma família substituta onde este venha a ser inserido.

A propósito, é também importante que a Justiça da Infância e Juventude, por iniciativa própria e/ou em regime de colaboração com os Conselhos Estadual e/ou Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, promova campanhas de esclarecimento junto à população acerca dos trâmites legais de um processo de adoção (inclusive a necessidade de habilitação prévia, nos moldes do disposto no art. 50, da Lei n. 8.069/90), desmistificando a matéria e conscientizando a todos os interessados da importância da chamada "adoção legal", desestimulando por outro lado a prática da "adoção à brasileira" ou de outras formas "não convencionais" de colocação de crianças e adolescentes em família substituta, tão corriqueiras quanto danosas a todos os envolvidos no processo.

Se de um lado deve a Justiça da Infância e Juventude - por questão de verdadeiro princípio - ter a preocupação primeira de salvaguardar os direitos de crianças e adolescentes no âmbito de suas famílias de origem, procurando preservar o quanto possível a integridade familiar, por outro não pode permitir que a omissão sistemática e injustificável dos pais em exercer seus deveres em relação a seus filhos traga a estes prejuízos, quer a seu próprio direito fundamental à convivência familiar, quer a outros direitos legal e constitucionalmente assegurados.

Nesse sentido, no entanto, também não pode agir de forma precipitada ou homologar situações irregulares com as quais venha a deparar-se, devendo ter sempre em mente que são as crianças e adolescentes, e não os adultos que porventura neles estejam interessados, os verdadeiros e únicos destinatários das medidas que se irão adotar, e as conseqüências de uma decisão equivocada, tomada com base na pura "emoção", "compaixão" ou outros sentimentos mais ou menos nobres, poderá trazer-lhes graves conseqüências deletérias, em especial a médio e longo prazos.

Como dito alhures, a Justiça da Infância e Juventude teve sua atuação em muito qualificada com o advento da Lei n. 8.069/90, que passou a exigir a fiel observância do princípio da legalidade estrita em todas as decisões a cargo da autoridade judiciária.

Assim sendo, todos os trâmites e parâmetros legais, que foram estabelecidos justamente com o objetivo de acabar com as práticas equivocadas do passado, devem ser compreendidos e respeitados, sem o que não será possível obter a prometida e desejada proteção integral (e em caráter efetivo e duradouro) das crianças e adolescentes atingidas pela decisão judicial.


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1. Papel que por sinal foi em grande parte conferido ao Conselho Tutelar, consoante se infere da análise do art. 136, incisos I, II e III, alínea a, da Lei n. 8.069/90.

2. "Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários" (verbis - grifei).

3. "O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade" (verbis - grifei).

4. Ressalvada, é claro, a existência de ordem judicial expressa e fundamentada em sentido diverso.

5. A previsão, em caráter subsidiário, da "integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família de origem" (verbis), contida no art. 92, inciso II, da Lei n. 8.069/90, deve ser analisada - e aplicada - com extrema cautela, na medida em que a colocação de criança ou adolescente em família substituta é ato privativo da autoridade judiciária, estabelecendo o art. 30 do mesmo Diploma Legal que "a colocação em família substituta não admitirá a transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais sem autorização judicial" (verbis - grifei), não podendo a entidade de abrigo tomar semelhante iniciativa sem a necessária intervenção da autoridade judiciária.

6. Que juntamente com o art. 90, inciso I, da Lei n. 8.069/90 se constitui na verdadeira "materialização" da regra contida no citado art. 23, parágrafo único, do mesmo Diploma Legal.

7. Que visa tornar efetivo o contido na parte final do art. 19 da Lei n. 8.069/90, segundo o qual o direito à convivência familiar deve ser exercido "em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes" (verbis).

8. Muitas vezes aceitando inclusive a indicação daquela que os irá acolher.

9. Outrora chamado "pátrio poder", designação alterada pela Lei n. 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil (mais especificamente disciplinado pelos arts. 1.630 a 1.638, da novel legislação).

10. Que é definida pelo art. 25 da Lei n. 8.069/90 como sendo a "comunidade pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes" (verbis).

11. Instituto este deliberadamente omitido pela Lei n. 8.069/90, por contrário a seus princípios.

12. Inclusive em função da regra contida no art. 70 da Lei n. 8.069/90.

13. Valendo lembrar que a colocação de criança ou adolescente sob a guarda de terceira pessoa, em princípio, não importa em qualquer restrição do direito de representação que os pais têm em relação a eles, que somente será afetado em havendo suspensão ou destituição do poder familiar, em procedimento contraditório próprio. Em situações excepcionais, no entanto, pode-se conferir ao guardião o direito de representação em relação ao guardado, para prática de atos determinados (art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90).

14. Única competente para aplicação da medida de colocação de criança ou adolescente em família substituta, ex vi do disposto nos arts. 101, inciso VIII, e 148, inciso III, e parágrafo único, alínea a, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e art. 136, inciso I (a contrario sensu), do mesmo Diploma Legal.

15. A chamada "adoção intuitu personae".

16. Na falta de tal programa, deve a autoridade judiciária valer-se da equipe interprofissional que esteja a seu serviço ou, em última análise, por analogia ao disposto no art. 136, inciso III, alínea a, da Lei n. 8.069/90, requisitar junto aos órgãos públicos locais, serviços públicos correspondentes, que se fizerem necessários (avaliação e orientação por psicólogo, assistente social ou pedagogo).

17. Terminologia empregada pela citada Lei n. 8.560/92.

18. Embora não seja, no entender do autor, em tal caso necessário chegar ao extremo da deflagração de um processo de investigação de paternidade para, logo após, ingressar com um pedido de destituição do pátrio poder que permita, na seqüência a adoção da criança ou adolescente.

19. Que deverão ser definidos pelos Conselhos de Assistência Social, em conjunto com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, sem perder de vista a garantia de prioridade absoluta à área da infância e juventude, preconizada pela Constituição Federal (art. 227, caput, da Carta Magna e art. 4º, parágrafo único, alíneas c e d, da Lei n. 8.069/90 e art. 23, parágrafo único, da Lei n. 8.742/93).

20. Também é preciso mencionar que a necessidade da existência de programas voltados ao planejamento familiar e à paternidade responsável é exigência da própria Constituição Federal, em seu art. 226, §§ 6º e 7º.

21. Conforme o art. 88, inciso II, da Lei n. 8.069/90 e o art. 227, § 7º, c/c o art. 204 da Constituição Federal.

22. Ressalvada, é claro, a comprovada existência de relação de parentesco ou relação de afinidade/afetividade (para com a criança ou adolescente) que justifique semelhante indicação, que de outro modo nem sequer deve ser considerada pela autoridade judiciária, já que passível de ocultar o citado "comércio" em relação ao adotando e/ou gerar sérios problemas futuros até mesmo entre pais adotivos e biológicos.

23. Até porque não é justo "padronizar" valores e condutas em meio a pessoas oriundas de classes sociais e realidades reconhecidamente díspares, sendo necessário um tratamento compensatório, individualizado e adequado a cada situação sócio-familiar encontrada.

24. Conforme o art. 98, inciso I, segunda parte, da Lei n. 8.069/90.

25. Conforme o art. 148, inciso IV, da Lei n. 8.069/90.

26. Conforme o art. 212 da Lei n. 8.069/90, havendo previsão expressa para ações que contenham obrigação de fazer.

27. Conforme o arts. 208, caput, e parágrafo único, 216 e 221, todos da Lei n. 8.069/90.

28. Conforme o art. 221 da Lei n. 8.069/90, acima referido.

29. Conforme o art. 220 da Lei n. 8.069/90 c/c o art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV, da Constituição Federal.

30. Conforme o art. 201, incisos V, primeira parte, e VI, da Lei n. 8.069/90.

31. Conforme o art. 148, inciso IV, c/c o art. 209, ambos da Lei n. 8.069/90.

32. Sem mencionar o contido nos arts. 208 e parágrafo único, 212 e 213, também da Lei n. 8.069/90.

33. Conforme as disposições expressas contidas nos arts. 4º, caput, 5º, 70 e 98, caput, todos da Lei n. 8.069/90.

34. Sendo certo que a colocação de criança ou adolescente em família substituta estrangeira somente ocorrerá após constatada a inexistência de família nacional interessada.

35. Sempre lembrando que somente a autoridade judiciária (e jamais o Conselho Tutelar) pode tomar medidas que importem no afastamento da criança ou adolescente de sua família, bem como promover sua colocação em família substituta (inteligência dos arts. 30, 129, incisos VIII, IX e X, c/c os arts. 136, inciso II, e 148, todos da Lei n. 8.069/90).