Roberto Barbosa Alves
Promotor de Justiça em São Paulo, professor universitário e doutor
em Direito Processual pela Universidade Complutense de Madri

(Promotor de Justiça Assessor no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justiçada Infância e da Juventude de São Paulo)


Reformada a legislação civil brasileira pela vigência do novo Código Civil,
instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, era esperada a
profusão de iniciativas, originadas nos mais diferentes setores da sociedade
brasileira, tendentes a interpretar a recente Codificação. Uma das mais
eloqüentes alterações introduzidas pela reforma, a redução da plena capacidade
civil dos 21 para os 18 anos de idade (artigo 5º), não poderia passar incólume
a esse processo. A abolição do limite de 21 anos, e a conseqüente equiparação
do marco da responsabilidade civil ao da penal, vem seduzindo alguns
intérpretes a encontrar uma interferência do novo Código Civil nas regras do
processo por ato infracional previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA). O sistema civil, então, poderia impedir a aplicação de qualquer medida
àquela pessoa que, tendo delinqüido antes dos 18 anos, viesse a completar
aquela idade. Isso significa dizer, por exemplo, que fiaria impune aquele
sujeito que, na véspera do aniversário de 18 anos, se animasse a eliminar todos
os seus desafetos.

Não acreditamos em tal interpretação, e menos ainda esperamos que a jurisdição
se decante nela. Mas, para que nossa afirmativa tenha alguma consistência, é
necessário que esteja fundada no conceito de criança e de adolescente e a
natureza do processo destinado à solução dos atos infracionais.

O início da vigência do ECA, em 1990, marcou o abandono do Direito de Menores
e o início da adoção do chamado Direito da Infância e da Juventude. A opção
teve como fundamento o abandono da doutrina da situação irregular, em favor de
um sistema de proteção integral. Como conseqüência, a Justiça de menores,
tuitiva e paternalista, estava substituída por uma Justiça da Infância e da
Juventude, mais adequada ao Direito científico e às normas constitucionais. Em
outros termos, era já necessário modificar as bases da reação ao fenômeno da
delinqüência infanto-juvenil, o que requeria o abandono da ideologia
correcionalista em prol do sentido garantista que, num Estado de Direito, deve
informar a imposição de sanções, tenham o nome que tenham.

O ECA permite a aplicação de medidas chamadas sócio-educativas a autores de
atos descritos como crimes ou contravenções penais quando, ao tempo do fato,
tais pessoas não hajam chegado aos 18 anos de idade. Ainda que atingida a
maioridade penal, remanesce a possibilidade de aplicação de medida, desde que o
fato date da época da menoridade (artigo 104 do ECA). É evidente o caráter
jurisdicional imprimido pelo ECA: a apuração do ato infracional se apóia em
autêntico processo, produzido diante de órgão jurisdicional; e mesmo as
hipóteses de exclusão do processo dependem da homologação judicial. O
procedimento, por seu lado, está presidido pelo contraditório, que se
materializa nas garantias de pleno conhecimento da imputação do fato delituoso;
de igualdade na relação processual, com possibilidade de produzir qualquer
prova necessária a sua defesa; de defesa técnica e gratuita; de audiência
pessoal com o Juiz; de exigir a presença de seus pais em qualquer fase.
Asseguram-se todas as garantias processuais e constitucionais próprias do
processo penal (artigo 152 do ECA e artigo 223, § 3º, IV e V, da Constituição.

O conceito de ato infracional tem o Direito Penal como referência obrigatória:
são atos infracionais todas aquelas condutas descritas como crime ou
contravenção penal no Código Penal e na legislação penal (artigo 103 do ECA).
Adotada a tipicidade geral do ordenamento jurídico, dispensa-se a redação de um
Código Penal juvenil, com tipos penais específicos para os adolescentes.

Tudo isso comprova que as medidas sócio-educativas não deixam de ter caráter
idêntico ao das penas. O legislador preferiu claramente um Direito da Infância
e da Juventude de mentalidade penal, ainda que haja tido em conta as
características próprias do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Esse
reconhecimento de responsabilidade nunca significou maior castigo, senão o
respeito à identidade do adolescente, através de um processo conveniente e
garantista, capaz de estimular a ressocialização.

Estabelecida uma regra particular de responsabilidade para o adolescente,
pode-se então contestar qualquer intromissão do novo Código Civil no processo
de apuração de ato infracional cometido por adolescente. O ECA, construído
sobre a doutrina da proteção integral, exige obediência estrita à condição
peculiar de seus destinatários e à garantia de prioridade absoluta (artigos 1º,
4º e 6º). Assim, “como as principais relações jurídicas entre o mundo
infanto-juvenil e o mundo adulto encontram-se disciplinadas no microssistema
criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a elas são aplicáveis as
normas nele previstas. Somente devem incidir as normas do Código Civil, do
Código de Processo Civil, etc., quando houver lacuna no Estatuto da Criança e
do Adolescente, e mesmo assim se não forem incompatíveis com os seus princípios
fundamentais” (GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso, Direito da Criança e do
Adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, São Paulo, RT, 2002, p. 83).

É sob essa orientação, a nosso ver, que se deve ler a reforma civil. O novo
Código Civil não pretendeu introduzir nenhuma mudança. A histórica separação
entre as hipóteses de responsabilidade penal e civil nunca mudou: enquanto a
pena criminal tem uma orientação retributiva e uma face preventiva, a
maioridade civil serve a conferir ao indivíduo plena aptidão para o exercício
de seus direitos. Foi esse argumento que permitiu que, em 6 de novembro de 2002
a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos
Deputados aprovasse a transformação em projeto de lei do anteprojeto que
atualiza o ECA. Uma das mudanças propostas é aumentar em um ano o prazo da
medida de internação: do máximo de três anos, em vigor hoje, o Juiz poderia
aplicar a medida por até quatro anos; e a liberação, que aos 21 anos é
obrigatória, poderia se estender até os 22.

Enfim, no âmbito de aplicação de medidas a adolescentes é necessário
compreender que o Estado renuncia à aplicação de medidas aos infratores que
completam 21 anos, como se a eles concedesse uma espécie de perdão. A regra
está distante da influência da nova legislação, a não ser que se tolere a
confusão entre a responsabilidade civil e a legitimidade passiva, aqui
compreendida como a aptidão do sujeito para beneficiar-se do sistema de
proteção integral do ECA.