Uma regressão do (no) Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

1.Introdução.2. Remissão. 3. Acordo de vontades na remissão. 4. Regressão. 5.
As medidas sócio-educativas. 6. As medidas de privação de liberdade em sede de
remissão. 7. A remissão segundo as Regras de Beijing. 8.Conclusão.


1. Introdução


Um assunto trazido à discussão no Conselho de Procuradores e Promotores de
Justiça da Infância e da Juventude – CONPPIJ, da Procuradoria-Geral de Justiça,
foi o da possibilidade da aplicação de medida (sócio-educativa ou protetiva)
mais gravosa, em face de descumprimento de medida sócio-educativa acordada em
sede de remissão. A essa decisão de troca tem sido dado o nome de regressão.

Explicitando o caso, de forma mais clara, seria a imposição de medida
sócio-educativa mais drástica, inclusive a de internação, por força do inciso
III Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I...
II...
III. por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente
imposta. , do art. 122, do ECA, quando o adolescente não cumpre medida, mesmo
sem privação de liberdade, oriunda de remissão concedida, ministerial ou
judicialmente.


2. Remissão


O ECA estabelece nos artigos 126 Art. 126. Antes de iniciado o procedimento
judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério
Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo,
atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem
como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato
infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela
autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo. e 127
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou
comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes,
podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em
lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação. esse
instituto/benefício da remissão, podendo ser ele ministerial ou judicial. No
primeiro caso, como forma de exclusão do processo, e no segundo, como forma ou
de suspensão ou de extinção do processo.

A remissão pode ser pura e simples, sem aplicação de qualquer medida, ou
condicionada, quando acompanhada de uma ou mais medidas, previstas em lei, o
que deve ser entendido por aquelas do art. 112, incisos de I a VII, chamadas de
medidas sócio-educativas, e, em face do disposto neste último inciso, as
medidas protetivas dos incisos I a VI, do art. 101.

Ressalte-se, aqui, que é despicienda a discussão, sobre a aplicação ou não da
Súmula nº 108 “A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela
prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz.”, do STJ, que
afirma que as medidas somente podem ser aplicadas pelo Magistrado, excluindo a
possibilidade de ser atribuição ministerial.

É clara, outrossim, a previsão legal de que a remissão concedida não implica
em reconhecimento ou comprovação da responsabilidade do adolescente e não
prevalece para efeitos de antecedentes.

Por fim, as medidas aplicadas, por concessão de remissão, poderão ser objeto
de recurso judicial, sem prazo para tal, das partes: adolescente ou de seu
representante legal ou Ministério Público, segundo o art. 128 Art. 128. A
medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente, a
qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante
legal, ou do Ministério Público., porém, neste caso se ocorrer a substituição,
somente será por outra, desde que não seja uma das privativas de liberdade.


3. Acordo de vontades na remissão

A remissão, como forma de perdão ou diminuição de rigor no agir contra o
adolescente autor de ato infracional, não pode ser vista como fato punitivo,
por si só. O caráter terapêutico não pode ser afastado. Por isso, o Estado, por
seus órgãos, ameniza a situação, levando em conta a vontade do adolescente, que
compõe, com o acerto de uma medida, ou não, que será satisfativa para o caso
concreto, no entender das partes. O Estado-Juiz participa do ato com a sua
homologação e a execução da medida acertada, se houver.

O fato de o adolescente não cumprir com sua parte no acordo, não gera o
direito de o Estado, infringindo a norma expressa, alterar o acordo
unilateralmente, o que é ilegalidade ou abusividade.

O Estado não pode querer vingar-se do adolescente, com imposição de medida
privativa de liberdade, que não é permitida na concessão de remissão, porque
ele desrespeitou o avençado. Sua posição de pessoa em desenvolvimento
demonstra a sua incapacidade para o ato de vontade, segundo, inclusive, a lei
civil.

Outra solução pode ser aventada, que não é objeto deste trabalho, porém a
imposição de medida de privação de liberdade, por descumprimento de outra
acordada, portanto, aceita, não é correta doutrinária e legalmente, visto que o
princípio da proteção integral está sendo descumprido integralmente, com a
figura penal da regressão.


4. Regressão Ato ou efeito ou efeito de regressar, de voltar, retorno (ao lugar
donde se partiu), regresso (Novo Dicionário Aurélio); Retornar a um estado
anterior, voltar ao ponte de partida (Dicionário Houaiss da língua portuguesa)

O ECA nada regra sobre a aplicação do Direito Penal ou Processual Penal, ou
mesmo da Lei de Execução Penal, no tocante à apuração de ato infracional
atribuído a adolescente e execução de medida aplicada, seja em razão de
procedimento específico, instaurado a partir de representação ministerial, seja
em face de remissão concedida, visto que a matéria, aplicação e execução de
medidas, foi normatizada suficientemente no Estatuto.

Ressalte-se, porém, que nada impede que lei nova venha regrar sobre o assunto,
o que desfiguraria o atual sistema do Estatuto, com retorno ao sistema penal
vigente, no tocante ao imputável.

O diploma atual, menorista Palavra que abrange, sem preconceito, pessoas desde
o nascimento até os 18 anos de idade, incompletos., apenas traz um possível
suprimento de lacuna, quanto ao procedimento previsto, porém, claramente, de
forma subsidiária e restrita às normas gerais previstas na legislação
processual vigente Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se
subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual
pertinente..

É de ser lembrado, ainda, que o legislador do ECA, quando quis a aplicação
desses instrumentos legais, de forma expressa o fez, como no art. 226 Art. 226.
Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código
Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal., ao
tratar dos crimes em que criança e adolescente, em termos gerais, direta ou
indiretamente, são vítimas de atos cometidos por imputáveis. Nesse enfoque,
criança e adolescente não são autores de ato infracional, ocupando, tão-somente
a posição de ofendidos.

E a regressão onde está prevista?

O instituto, que é de direito material, está inserido, como adequado, no
Direito Penal, segundo o Código Penal, em seu Título V – Das Penas (art. 32 e
seguintes), ao tratar das penas e suas espécies CP, art. 32. As penas são:
I- privativas de liberdade;
II- restritivas d direitos;
III- de multa, e no tocante às penas privativas de liberdade Art. 33. A pena de
reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência
a regime fechado.
...
§2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. e seus
regimes de cumprimento (fechado, semi-aberto e aberto) CP, art. 33.
...
§ 1º. Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou
média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado. (grifado).

Regime de cumprimento de pena, para o Direito Penal é o regime inicial da
execução da pena privativa de liberdade estabelecido na sentença, segundo
leciona Mirabete MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal, São Paulo: Atlas,
1987, p. 287., segundo adequação ao Código Penal e à Lei de Execução Penal.
Deve ser dito que tal sistema de execução em três regimes de cumprimento de
pena adentrou no direito penal pela Lei nº 6 416, de 1977, reformando o Código
Penal existente.

Desta forma, no tocante à troca de regimes de cumprimento de penas privativas
de liberdade, de reclusão ou detenção, surgem a progressão e, ao contrário, a
regressão Constitui-se esta na transferência do condenado para qualquer dos
regimes mais rigorosos, segundo MIRABETE, idem, p. 304. (grifado). A primeira
surge como a troca de regime de cumprimento de pena mais rigoroso para mais
brando (fechado - semi-aberto, semi-aberto -aberto), enquanto que a segunda
trata do contrário: troca de regime de cumprimento de pena privativa de
liberdade – do mais brando para o mais rigoroso (aberto - semi-aberto,
semi-aberto - fechado) (grifado). Assim, a pena é a mesma, porém há a mudança
de regime de seu cumprimento.

Regressão é a transferência do condenado de um regime para outro. BENETTI,
Sidnei Agostinho, Execução Penal, São Paulo: saraiva, 1996, p. 128.

A lei penal não regra sobre este instituto nos demais sistemas de penas:
restritivas de direitos e de multa. Para as primeiras, como substitutivas das
privativas de liberdade, pode ocorrer, nos termos da lei, a conversão nas
originárias – ex.: privativa de liberdade substituída por restritiva de
direitos e esta convertida na originária (privativa de liberdade). Para a de
multa, hoje não há mais conversão, existindo somente a execução da dívida de
valor CP, art. 51..

Pode-se concluir que a regressão, objeto do direito material – penal, regra
sobre a execução de penas privativas de liberdade e seus regimes de cumprimento
e as migrações do condenado nesse regimes, segundo seus méritos. Desta
maneira, somente uma medida privativa de liberdade, no caso uma pena privativa
de liberdade, pode gerar a regressão ao condenado, fazendo trocar de regime de
cumprimento dessa pena.

A Lei de Execução Penal disciplina a questão da regressão no art. 105 e
seguintes, assegurando a oitiva prévia do condenado (art. 118, § 2º). Art. 118
…
§ 2º. Nas hipóteses do inciso I ( praticar crime doloso ou falta grave) e do
parágrafo anterior (frustrar os fins da execução), deverá ser ouvido
previamente o condenado. Acórdãos têm tomado posição clara e definida de que a
regressão cautelar é inviável Agravo nº 508/96, da 2ª Câm. Crim. do TACr.-RJ,
Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, j. 19/6/96; Agravo nº 540/96, da 3ª Câm. Crim.
do TACr. – RJ, Rel Juiz Alberto Mota Moraes, j. 28/11/96., ou seja, sem o
devido processo legal, com presença do contraditório.

Donde se conclui que regressão sem o devido processo legal, com o contraditório
e ampla defesa, assegurado é ato que atenta até direito fundamental.


5. As medidas sócio-educativas

O ECA trata de um sistema variado de medidas aplicáveis ao adolescente autor
de ato infracional – desde a simples advertência até a internação. No exemplo
anterior, inexiste uma pena somente, como no Direito Penal – privativa de
liberdade (reclusão ou detenção), podendo variar a sua execução segundo o
regime de cumprimento dessa pena. No Direito da Infância e da Juventude, as
penas são múltiplas devendo ser executadas individualmente, muito embora possam
ser cumuladas. A troca de uma medida sócio-educativa por outra se trata de uma
substituição e não de regressão, que trata de pena e seu regime de cumprimento.

O Estatuto expressamente regra sobre a substituição de medida Art. 99. As
medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. Art. 113. Aplica-se a
este Capítulo o disposto nos arts. 99 e 100. (pena do Direito Penal, para
comparação, simplesmente) e não sobre regressão, que é a manutenção de uma
medida e a variação por regime de execução dessa medida, pois inexistem esses
regimes de cumprimento de medida sócio-educativa.

Desta forma, a troca de medidas, e não a manutenção da mesma medida com regime
de cumprimento diferente, é nomeada de substituição de medida, pela legislação
estatutária, o que é literal e conceitualmente diferente de regressão
(grifado).

Em matéria penal essa substituição recebe o nome de conversão, que implica na
alteração de uma pena para outra ( a detenção não superior a dois anos pode ser
convertida em prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana
pode ser convertida em detenção). “ A conversão, isto é, a alternatividade de
uma pena por outra no curso da execução, poderá ser favorável ou prejudicial ao
condenado”, afirma BENETI, Sidnei Agostinho, in Execução Penal, São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 129. Para a conversão, é necessário o cumprimento do devido
processo legal, com o oferecimento da possibilidade de defesa ao sentenciado.
RJDTA Crim SP, 6:201, Rel. Silva Pinto.


6. As medidas de privação de liberdade em sede de remissão

A remissão, ao ser concedida, ministerial ou judicialmente, pode estar
condicionada a uma medida sócio-educativa e a seu cumprimento. O Estatuto veda,
expressamente, a aplicação de medida que implique em privação de liberdade –
colocação em regime de semiliberdade e internação. Essa restrição é reiterada
no art. 114, do ECA.

Por outro lado, a remissão é ato consensual, bi-lateral, e não imposto ao
adolescente, unilateral, portanto. Ou seja, o adolescente deve anuir com a
condição, que é a aplicação de uma ou mais medidas sócio-educativas, com vistas
ao seu cumprimento, de uma ou mais, porém de determinadas medidas, com exclusão
de qualquer uma que prive o adolescente de liberdade. A alteração unilateral
do ajustado, com substituição de uma medida acordada por outra medida, não
aceita previamente pelo adolescente, fere o acordo de vontades, deixando de ser
consensual para ser medida imposta.

Todavia, em sede de remissão, a medida não pode ser determinada, pois a
imposição de medida, somente é aplicada através do procedimento de apuração de
ato infracional atribuído a adolescente, e só ocorre com a procedência da ação
sócio-educativa, segundo os artigos 114 Art. 114. A imposição das medidas
previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas
suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de
remissão, nos termos do art. 227. e 122, III Art. 122. A medida de internação
só poderá ser aplicada quando:
...
III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente
imposta., como exemplo.

Assim, na imposição de medida, em presença do devido processo legal, e em
presença obrigatória de defensor, quando gerar privação de liberdade Art. 186,
§ 2º -
…
Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação
em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o
adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando,
dedes logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de
diligências e estudo de caso., é possível a sua substituição, o que deve
ocorrer, ao ser substituída, segundo as cautelas legais. Afirma Mirabete que
“para ser imposta medida de regime de semiliberdade ou intervenção deverá ser
instaurado o procedimento pertinente ao devido processo legal (arts. 110, 111 e
182 a 190) ou, se estava suspenso ou extinto (Sic), a ele se dar+a
prosseguimento na forma regular Júlio Fabbrini Mirabete, in Estatuto da Criança
e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais (Coord. Munir
Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio García Mendez), São Paulo:
Malheiros, 1992, p. 387.. Aqui, por inconteste, a representação do Promotor de
Justiça dá início, com sua aceitação judicial, com a ação sócio-educativa
pública, o que é diverso da remissão.

Agora, em sede de remissão, concedida com anuência do adolescente, em que ele
participa do ato, com a aceitação de medida a ser cumprida por ele, salvo as
privativas de liberdade, não pode existir outra imposta unilateralmente a ele.
Essa outra medida, imposta em substituição à transacionada, não pode subsistir,
ainda mais quando a substituta for mais gravosa que a aceita pelo adolescente
anteriormente. Aquela situação, segundo os penalistas, retrata uma reformatio
in pejus, não aceita quando somente o réu recorre, o que, no caso a remissão,
instituto do ECA, é a aceitação de medida certa e determinada, com
impossibilidade de restrição da sua liberdade, total ou parcialmente.


7. A remissão segundo as Regras de Beijing Regras Mínimas das Nações Unidas
para a Administração das Justiça de Menores – Resolução 40/33, de 29 de
novembro de 1985, da Assembléia-Geral da ONU.

As regras de Beijing, quando refere aos objetivos da justiça de menores,
expressam: “O sistema de justiça de menores enfatizará o bem-estar do menor e
garantirá que qualquer decisão em relação aos menores infratores será sempre
proporcional às circunstâncias do infrator e da infração” Regra 5.1 (grifado).
Assim, qualquer medida imposta ou acordada deve levar em conta não só o
infrator, como também a infração. Deste modo, por fato brando é impossível, por
inadequada, a aplicação de medida forte, enérgica.

Já, no item 11.3, regra: “Toda remissão que signifique encaminhar o menor a
instituições da comunidade ou de outro tipo dependerá de consentimento do menor
A remissão é oriunda da diversion (a via não processual), e não a
representação. A diversion dependerá do consentimento do menor, segundo o que
afirma Jason Albergaria in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente,
Rio de Janeiro: Aide, p. 138., seus pais ou tutores, entretanto a decisão
relativa à remissão do caso será submetida ao exame de uma autoridade
competente, se assim for solicitado” (grifado). Donde se conclui que o
instituto da remissão depende de consentimento do adolescente. E, por
evidente, adolescente algum admitirá medida supressiva de sua liberdade, mesmo
que parcial.

A remissão, portanto, deve se restringir ao adolescente autor de ato
infracional cuja ação anti-social seja leve, simples, de pouca ou nenhuma
repercussão social, e que ele seja dotado de problemática sócio-afetiva suave,
moderada.

A concessão da remissão, por conseqüência, não deve ocorrer para atos
infracionais cuja gravidade provoque clamor público e para os adolescentes com
criminalidade que o torne inelegível para o benefício. Segundo o que destaca
Conceição A. Mousnier, in O Ato Infracional à luz da Constituição Federal, do
Estatuto da Criança e do Adolescente e das Regres Mínimas de Beijing, Rio de
Janeiro: Editora Líber Júris Ltda., 1991, p. 89.

O ECA trata do assunto no art. 126, in fine: “... conceder a remissão...
atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem
como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato
infracional”.





8. Conclusão

A norma estatutária não permite a aplicação de normas de Direito Penal e de
Execução Penal ao adolescente autor de ato infracional, o que impede a
utilização do instituto de repressão social que é a regressão, fruto do direito
material penal.

A regressão visa a transferência de apenado de regime de cumprimento de pena
mais brando para mais enérgico, quando da execução de pena privativa de
liberdade, ou seja, a pena é a mesma, porém com mudança do regime de
cumprimento dessa pena.

O acordo de vontades, na concessão da remissão, como forma de perdão e de
redução da rigidez do processo e da medida a ser aplicada, não pode ser
alterado unilateralmente, com prejuízo ao adolescente, com a substituição da
medida, com possibilidade de até privação de liberdade (semiliberdade e
internação), o que poderia não ocorrer em sede de procedimento judicial para
apuração de ato infracional atribuído a adolescente, a partir de representação
ministerial.

Somente a medida imposta, com procedência da ação sócio-educativa, com presença
de defensor, pode ser substituída por outra, segundo o devido processo legal,
com aplicação do art. 122, do ECA, com a ressalva de que a mais adequada deve
ser a substituta. A medida não-imposta, isto é, acordada por vontade das
partes (adolescente e Promotor de Justiça ou Juiz de Direito) na remissão, se
substituída por outra mais gravosa, gera prejuízo ao adolescente que a ele não
deve se obrigar, a critério exclusivo da outra parte. A sua vontade e a da lei
não era, e não é, a da privação de liberdade, a primeira, por óbvio, e a
segunda, por expressão do legislador.

Em remissão concedida, quando aplicada alguma medida, ou mais de uma, nela não
poderão ser incluídas as que privem a liberdade do adolescente, por expressa
disposição da lei protetiva. Da mesma forma, a revisão judicial proposta pelo
Ministério Público, ou pelo adolescente ou por seu representante legal, não
permite seja ela, ou elas, substituída por alguma que prive o adolescente de
liberdade Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do
Adolescente, São Paulo: Saraiva, 1994, p.198., por óbvio e razoável, por se
tratar de situação revisional da originária aceitação de medida Nesse sentido:
Jurandir Norberto Marçura, Munir Cury e Paulo Afonso Garrido de Paula, in
Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, São Paulo: Ed. RT, 1991, p. 69..
Tal revisão não pode ocorrer ex officio Segundo o princípio ne procedat judex
ex officio, o juiz não pode determinar a revisão da medida imposta em
remissão..

O erro em que obraram o agente ministerial e a autoridade judicial, ao conceder
remissão a quem não a merecia ou porque o fato era de maior repercussão, não
deve ser motivo para que o Estado busque a restrição da liberdade do
adolescente.

E, por fim, o adequado, na concessão de remissão, como formas de exclusão ou de
extinção, é que sejam aplicadas, quando condicionadas, medidas que se esgotem
em si mesmas, satisfativas. Enquanto que as demais, exceto as vedadas por lei,
sejam acordadas na remissão como forma de suspensão do processo, pois, se não
adimplidas, o processo pode ser reativado, sem discussão sobre coisa julgada ou
substituição de medida.