Dentro da sistemática estabelecida para o atendimento à criança e o adolescente pela Lei nº 8.069/90, uma das maiores inovações foi sem dúvida a previsão da criação dos conselhos tutelares, que por definição legal são órgãos permanentes e autônomos, de caráter não jurisdicional, encarregados pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente definidos na própria legislação tutelar sem a necessidade de submeter os casos atendidos à burocracia e ao trâmite normalmente vagaroso da Justiça da Infância e Juventude (art.131 da Lei nº 8.069/90).

Ocorre que, passados 09 (nove) anos da entrada em vigor do Estatuto, os conselhos tutelares ainda são ilustres desconhecidos por grande parte da população e dos próprios governantes municipais, que não têm a exata compreensão de sua natureza jurídica, finalidade, atribuições e poderes.

Diversos artigos já foram escritos sobre as características do Conselho Tutelar, sendo que a presente exposição visa a eles se somar, através de comentários referentes a algumas particularidades e irregularidades envolvendo o funcionamento do órgão detectadas por este Centro de Apoio no desempenho de suas atribuições, que ainda são fonte de alguma confusão quando se trata da matéria.

O primeiro aspecto a ser observado diz respeito à investidura dos conselheiros tutelares em suas funções e a própria natureza destas, haja vista que os conselheiros tutelares, embora possam ser enquadrados no conceito de "servidores públicos latu sensu", não podem ser equiparados aos funcionários públicos municipais em geral, pois ao contrário destes, não ingressam no cargo¹ através de concurso público, não possuem qualquer subordinação funcional a outros agentes públicos (nem mesmo ao Prefeito Municipal), não gozam dos mesmos direitos ou vantagens dos demais servidores municipais² etc.

Diz o art.132 da Lei nº 8.069/90 que o Conselho Tutelar será composto de 05 (cinco) membros, escolhidos pela população local. O processo de escolha, dependendo do que estiver estabelecido na legislação municipal específica, deverá se dar por voto secreto, direto e facultativo dos eleitores do município OU por intermédio de um colégio eleitoral, ao qual deve ser garantida a mais ampla representatividade, de modo que todos os segmentos da sociedade civil local possam ao menos indicar delegados com direito a voto nesse colégio eleitoral.

De uma forma ou de outra, é imprescindível que a população tome conhecimento e participe do processo de escolha, servindo este momento para a reflexão, conscientização e discussão sobre as questões relativas à área da infância e juventude no município, a fim de que sejam escolhidas para a função pessoas realmente cônscias e comprometidas com o respeito à Lei, à Constituição à criança e ao adolescente.

Aqui surge um dos primeiros problemas relacionados à formação e composição do Conselho Tutelar, pois em certos municípios não se garante a mais ampla participação popular, seja através de restrições muitas vezes absurdas aos aspirantes ao cargo, seja através da falta de uma devida divulgação sobre o processo de escolha ou da falta de efetiva representatividade do colégio eleitoral que irá votar nos conselheiros tutelares³ .

Devemos lembrar que a função de conselheiro tutelar não é técnica, e embora sejam recomendáveis o domínio do vernáculo, de conhecimentos teóricos mínimos acerca da Lei nº 8.069/90, Constituição Federal e legislação esparsa correlata à área infanto-juvenil, bem como alguma experiência no trato com crianças e adolescentes, exigências tais quais o diploma em curso de nível superior4, vários anos na lida diária com crianças e adolescentes, porte de habilitação para conduzir veículo ou outras que estabeleçam restrições exageradas aos candidatos são totalmente inadequadas, pois apenas "elitizam" o Conselho e, segundo a prática tem demonstrado, pouco ou nenhum benefício acarretam ao funcionamento do órgão.

Com efeito, mais importante que mil pré-requisitos, é a CAPACITAÇÃO PERMANENTE do Conselho Tutelar, devendo ser promovida a articulação com os demais órgãos e autoridades existentes no município que prestam atendimento à criança e ao adolescente.

Também deve o Conselho Tutelar ter, em sua "retaguarda", uma EQUIPE INTERPROFISSIONAL, composta de psicólogos, pedagogos e assistentes sociais que lhe irá proporcionar o SUPORTE TÉCNICO necessário, seja através do fornecimento de subsídios para que o órgão possa deliberar acerca da(s) medida(s) mais adequada(s) à criança, adolescente e/ou família atendida, seja para a própria execução e acompanhamento da(s) medida(s) aplicada(s), com avaliações periódicas acerca da necessidade de seu incremento, modificação ou extinção5 .

No mesmo sentido, IMPRESCINDÍVEL que o município mantenha uma ESTRUTURA MÍNIMA DE ATENDIMENTO à criança, ao adolescente e a suas respectivas famílias, com a criação e manutenção de PROGRAMAS DE ATENDIMENTO tais quais os previstos nos arts.90, 101 e 129 da Lei nº 8.069/90, para onde poderá o Conselho Tutelar6 encaminhar os casos atendidos.

Nunca é demais lembrar que, ao contrário do que pensam alguns, o Conselho Tutelar não é um "programa de atendimento" à criança e ao adolescente, nem é o órgão que irá, pessoal e diretamente, EXECUTAR a(s) medida(s) de proteção por ele próprio aplicada(s)7 , pelo que a "retaguarda" acima mencionada, a nível de equipe técnica E criação/manutenção de programas de prevenção e proteção8 , é verdadeiramente IMPRESCINDÍVEL à implantação de uma efetiva POLÍTICA DE ATENDIMENTO MÍNIMA à população infanto-juvenil local.

Voltando à questão central, outro problema comum que vem sendo detectado diz respeito à COMPOSIÇÃO do Conselho Tutelar, que em muitos casos conta com MENOS DE CINCO membros, via de regra sob a alegação de "falta de recursos" ou "falta de demanda" de atendimento.

Ora, como sabemos, a composição do Conselho Tutelar é estabelecida em LEI FEDERAL, sendo o órgão INVARIAVELMENTE COMPOSTO POR CINCO MEMBROS (art.132 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Não há, portanto, margem alguma para que o legislador municipal estabeleça um número de conselheiros tutelares INFERIOR ao fixado pela Lei nº 8.069/90, e nem isto é de qualquer modo recomendável.

Importante frisar que o Conselho Tutelar é um órgão COLEGIADO, sendo sua composição INVARIÁVEL de 05 (CINCO) MEMBROS conditio sine qua nom ao seu regular funcionamento como tal.

Evidente que, em determinada sessão, onde serão apreciados e decididos os casos atendidos individualmente pelos conselheiros, poderá o Conselho estar desfalcado por faltas, licenças justificadas e/ou férias de um ou mais conselheiros9, mas estas ausências, por serem temporárias e ocasionais, não desvirtuam o funcionamento do órgão como um colegiado, embora possam impedir a instalação da sessão respectiva pela falta de um quorum mínimo de conselheiros, que deve estar previsto no seu regimento interno10.

Caso o Conselho Tutelar esteja funcionando com menos de 05 (cinco) membros, e não existam conselheiros suplentes a assumir a função, deve ser de imediato deflagrado novo processo de escolha para o preenchimento da(s) vaga(s) respectiva(s), sendo recomendável que este procedimento conste prévia e expressamente da lei municipal, inclusive para definir a duração deste verdadeiro "mandato-tampão"11.

Desnecessário dizer que, um órgão de atendimento à criança e ao adolescente composto por número diverso de 05 (cinco) membros (notadamente quando inferior), NÃO SERÁ UM CONSELHO TUTELAR, ainda que como tal seja denominado. Por via de conseqüência, não estará investido dos poderes e atribuições previstas nos arts.95, 136, 191 e 194 da Lei nº 8.069/90, com evidentes prejuízos ao atendimento da população infanto-juvenil do município.

Assim sendo, um município que mantém um órgão denominado de "Conselho Tutelar", porém composto por apenas 02 (dois) ou 03 (três) membros, NA VERDADE NÃO POSSUI UM CONSELHO TUTELAR nos moldes do previsto no art.131 e seguintes da Lei nº 8.069/90, mas sim conta com um mero serviço de atendimento à criança e ao adolescente, do tipo "S.O.S. Criança" com poderes muito mais restritos e em flagrante desrespeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que OBRIGA TODO MUNICÍPIO a manter, ao menos UM Conselho Tutelar, com sua composição regulamentar de 05 (cinco) membros.

COISA ALGUMA JUSTIFICA o descumprimento da legislação federal que estabelece a referida composição INVARIÁVEL do Conselho Tutelar, pois o art.227, caput da Constituição Federal e o art.4º, caput e par. único, alíneas "b", "c" e "d" GARANTEM um tratamento PRIORITÁRIO para a área da infância e juventude por parte do Poder Público12, inclusive na DESTINAÇÃO PRIVILEGIADA DE RECURSOS PÚBLICOS que evidentemente permitam o regular funcionamento do Conselho Tutelar e a ESTRUTURA MÍNIMA DE ATENDIMENTO à criança e ao adolescente alhures mencionada, que deve permanecer na "retaguarda" do órgão.

No mesmo diapasão, não tem sentido algum a alegada "falta de demanda" a tornar "desnecessária" a presença dos 05 (cinco) conselheiros tutelares regulamentares, pois uma vez que o Conselho Tutelar passe a atuar como deseja a legislação específica, de forma preponderantemente PREVENTIVA, deslocando-se até as comunidades mais carentes e aplicando medidas diante da simples AMEAÇA de violação de direitos de crianças e adolescentes, por certo surgirá uma IMENSA demanda reprimida que por sua vez irá gerar um trabalho DESCOMUNAL mesmo no menor dos municípios13.

Recentemente este Centro de Apoio apreciou um peculiar caso em que o prefeito de um determinado município paranaense simplesmente "dispensou" TRÊS dos cinco conselheiros tutelares sob a alegação de falta de recursos para sua manutenção.

Salta aos olhos o absurdo dessa conduta arbitrária e mesmo criminosa, que fez tabula rasa dos mais elementares preceitos legais e constitucionais aplicáveis à matéria, que como vimos asseguram à área da infância e juventude um tratamento PRIORITÁRIO que foi absolutamente ignorado e vilipendiado por parte do administrador público municipal em questão.

Para fins da presente exposição, no entanto e em suma, interessante apenas destacar que a manifesta ilegalidade dessa atitude decorre dos seguintes fatores alhures mencionados:

a) o conselheiro tutelar é investido de verdadeiro MANDATO ELETIVO, não pertencendo aos quadros do funcionalismo público municipal em geral, e muito menos exerce cargo de provimento em comissão, passível de exoneração ad nutum pelo Prefeito Municipal14 ;


b) a "dispensa" de 03 (três) dos CINCO conselheiros tutelares regulamentares, na prática, provocou a EXTINÇÃO do Conselho Tutelar, que como tal não pode funcionar sem sua composição FIXA estabelecida pela Legislação Federal, restando assim violado o caráter PERMANENTE do órgão, com NEGATIVA DE VIGÊNCIA ao disposto nos arts.131 e 132 da Lei nº 8.069/90;

c) a falta de recursos NÃO PODE SERVIR DE PRETEXTO para a diminuição da estrutura de atendimento à criança e ao adolescente no município (de regra já bastante reduzida), ex vi do disposto nos citados arts.227, caput da Constituição Federal e arts.4º, caput e par. único, alíneas "b", "c" e "d" e 88, incisos I e III, todos da Lei nº 8.069/90.

Esse tratamento dispensado ao Conselho Tutelar por parte do administrador público municipal bem sintetiza a idéia equivocada que ainda se faz a respeito do Conselho Tutelar: seria o órgão apenas mais um serviço assistencial prestado pela prefeitura municipal, à qual estaria diretamente subordinado.

Essa falsa noção, é bem verdade, em grande parte é de responsabilidade dos próprios conselhos tutelares em geral, que pouco capacitados e absolutamente inseguros quanto a seus poderes, autonomia e independência funcionais, acabam deixando a desejar no tocante ao efetivo desempenho de suas atribuições, não raro assumindo uma indesejável postura submissa frente ao Poder Executivo local.

Se esquecem os conselheiros tutelares que seus mandatos são conferidos pelo povo, tal qual o Chefe do Executivo local, sendo que dentro de sua esfera de atribuições, previstas nos citados arts.95, 136, 191 e 194 da Lei nº 8.069/90, o Conselho Tutelar goza de AMPLOS PODERES, que podem ser exercidos mesmo CONTRA o Poder Público municipal, via de regra o responsável, ainda que por OMISSÃO, de graves violações a direitos fundamentais de crianças e adolescentes .

Tal qual a autoridade judiciária e representante do Ministério Público, o conselheiro tutelar goza de plena AUTONOMIA FUNCIONAL, devendo as deliberações do colegiado respeito apenas à Lei, à Constituição da República, às consciências dos integrantes do órgão e à população que estes representam15.

Assim sendo, para deliberar nesse ou naquele sentido, especialmente quando da REQUISIÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS na forma do previsto no art.136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90, não precisa o Conselho Tutelar buscar "autorização" para agir quer do Conselho Municipal de Direitos, quer da secretaria ou departamento municipal ao qual está administrativamente vinculado, quer do Prefeito Municipal, representante do Ministério Público e/ou Juiz da Infância e Juventude, devendo apenas justificar de forma adequada a necessidade da medida e, em sessão própria, atingido o quorum regulamentar, assim o determinar, notificando a autoridade para que cumpra a decisão respectiva16 , sob pena da prática da INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA prevista no art.249 da Lei nº 8.069/90.

É claro que o Conselho Tutelar deve procurar evitar entrar em atrito com as demais autoridades e entidades públicas e privadas encarregadas de prestar atendimento à criança e ao adolescente, pois apenas a SOMA dos esforços garantirá a almejada PROTEÇÃO INTEGRAL a essa parcela da população, porém devem ser os conselheiros tutelares capacitados e devidamente preparados para o exercício da parcela de poder que detém de forma responsável e independente, com a coragem de enfrentar a quem for preciso para garantir o cumprimento da lei e a defesa dos superiores interesses infanto-juvenis dos quais são mandatários.

Nessa perspectiva, devem tanto o Promotor quanto o Juiz da Infância e Juventude buscar no Conselho Tutelar uma verdadeira "parceria" no sentido de garantir o mais completo atendimento à criança e ao adolescente no município, podendo ser traçadas estratégias de ação conjuntas, inclusive com o envolvimento dos comissários de vigilância da infância e juventude17 e equipe interprofissional a serviço do Poder Judiciário.

Assim agindo, se estará inclusive melhor capacitando os conselheiros tutelares para o desempenho de suas atribuições, evitando por outro lado ações equivocadas que são tão comuns em boa parte dos Conselhos Tutelares existentes, tais quais a retirada indiscriminada de crianças ou adolescentes da companhia de seus pais ou responsável, com o subsequente abrigamento ou - o que é PIOR, com seu encaminhamento para família substituta18 , a ingerência indevida em procedimentos de adoção19 , a aplicação de medidas apenas à criança e/ou adolescente atendidos, deixando de lado medidas destinadas ao pais etc...

Uma vez capacitado e exercendo regularmente suas atribuições, em sendo encontradas falhas na política para a área infanto-juvenil traçada pelo Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente20 (se é que existe tal política), deverá o Conselho Tutelar então buscar junto a este Conselho de Direitos a deliberação pela criação e/ou adequação de programas que venham a suprir as deficiências encontradas, intervindo inclusive quando da elaboração da proposta orçamentária que os contemple (art.136, inciso IX da Lei nº 8.069/90), de modo a garantir a destinação de recursos num patamar suficiente para sua criação e/ou manutenção21 , sempre na perspectiva de que cabe ao município manter uma ESTRUTURA MÍNIMA de atendimento à criança e ao adolescente.

Para essa tarefa, o Conselho Tutelar por certo sempre irá contar com o apoio incondicional do Ministério Público, que também deve cobrar do Conselho Municipal de Direitos a elaboração de uma política de atendimento adequada à realidade do município, e do Poder Público a permanente destinação de recursos com vista à efetiva implantação dessa política, de modo a garantir o cumprimento dos mandamentos legais e constitucionais já mencionados, ainda que para tanto tenha de recorrer ao Poder Judiciário, que se espera também esteja comprometido com o respeito ao ordenamento jurídico e à nobre causa infanto-juvenil.


Notas:

1. alguns doutrinadores afirmam que os conselheiros tutelares não são ocupantes de cargos públicos, mas apenas exercem uma função pública, pois suas atribuições não se enquadram dentro da estrutura organizacional da administração pública municipal

2. salvo se a lei municipal que cria e disciplina o Conselho Tutelar fizer expressa remissão ao Estatuto do Servidor Público Municipal (ou equivalente) ou, também expressamente, estabelecer direitos similares, tais como férias, licenças, gratificação natalina etc.

3. falhas que, dentre outras, cabe ao Ministério Público, como fiscal de todo o processo de escolha, evitar ou sanar, valendo nesse sentido observar o contido na Resolução nº 1050/97, da Douta Procuradoria Geral de Justiça, datada de 11/08/97, que se encontra publicada da Revista Igualdade nº 19, pág.307.

4. e mesmo o segundo grau completo, em municípios pequenos.

5. dada incidência do disposto no art.99 da Lei nº 8.069/90.

6.e mesmo o Juiz da Infância e Juventude, dentro de sua esfera de competência, quando se fizer necessário.

7.assim como não o faz o Juiz da Infância e Juventude, autoridade que o Conselho Tutelar visa substituir.

8. assim como os sócio-educativos, que correspondem às medidas previstas no art.112 da Lei nº 8.069/90, que somente podem ser aplicadas pelo Juiz da Infância e Juventude.

9. desde que previstas na legislação municipal que criou o Conselho Tutelar.

10. entendemos que esse quorum mínimo não pode ser inferior a TRÊS, sendo que a deliberação acerca da aplicação de qualquer medida, seja à criança/adolescente, seja a suas respectivas famílias, somente terá validade se respeitados forem os requisitos regimentais.

11. que a nosso ver, apesar do disposto no citado art.132 da Lei nº 8.069/90 deverá durar apenas o tempo que restar aos demais conselheiros, para concentrar a eleição de todos os conselheiros em uma única data.

12. sendo a MUNICIPALIZAÇÃO do atendimento a tônica, ex vi do disposto no art.88, inciso I da Lei nº 8.069/90.

13. pode-se mesmo dizer que, se o Estatuto for aplicado com a intensidade e seriedade que merece, dificilmente haverá um município que não precise de no mínimo dois ou três conselhos tutelares em regular atendimento, sendo também certo que quanto mais carente o município, maior a demanda a nível de programas de prevenção e proteção, bem como da atuação do Conselho Tutelar.

14. o conselheiro tutelar somente deixará a função após o término de seu mandato, por morte, renúncia ou outras hipóteses previstas na legislação municipal específica, tal qual a perda do mandato pela prática de conduta grave e incompatível com a função, apurada em procedimento administrativo no qual se garanta amplo direito de defesa.

15. nesse sentido, vide art.98, inciso I, in fine c/c art.136, incisos I, II e III, alínea "a", todos da Lei nº 8.069/90.

16. é facultado ao órgão ou pessoa física/jurídica atingida pela deliberação respectiva peticionar à autoridade judiciária no sentido de ver-se desobrigado de cumprir o requisitado (art.137, da Lei nº 8.069/90), porém a possibilidade de revisão judicial das decisões do Conselho Tutelar não retiram do órgão sua autonomia funcional, assim como ocorre com o Juiz que tem sua sentença reformada pelo Tribunal ad quem, fazendo apenas parte do sistema de "freios e contrapesos" que dão suporte ao regime democrático.

17. antigos "comissários de menores", que ao contrário do que pensam alguns não foram extintos com o advento do Estatuto e/ou posse dos conselheiros tutelares, com os quais não se confundem, notadamente por serem os comissários de vigilância nomeados pelo Juiz da Infância e Juventude (embora possam ser também concursados) e a este subordinados, não gozando dos mesmos poderes e prerrogativas daqueles.

18. valendo lembrar que as atribuições do Conselho Tutelar, previstas nos arts.136, incisos I e II da Lei nº 8.069/90, não abrangem a colocação de criança ou adolescente em família substituta, que nos termos do art.30 do mesmo Diploma Legal (sem mencionar outros dispositivos específicos relacionados à guarda, tutela e adoção), somente pode ocorrer pela via JUDICIAL (vide também Seção IV do Estatuto).

19. notadamente quando o Conselho Tutelar sai "à busca" de pessoas ou casais para adotar crianças cujas mães, em hospitais ou maternidades, manifestam desejo de colocar seus filhos em adoção, se esquecendo o Conselho que TODO o procedimento de adoção (inclusive a manifestação de concordância dos pais biológicos com a medida e a busca de pessoas ou casais interessados em adotar) é UNICAMENTE JUDICIAL, valendo observar o disposto no art.50 da Lei nº 8.069/90, e que a PROVIDÊNCIA PRIMEIRA que cabe ao órgão tomar é a tentativa de convencimento da mãe (e pai, se a paternidade for reconhecida) biológica de que ela deve criar seu filho, ainda que para tanto a ela tenha de aplicar medidas de proteção nos moldes do art.136, inciso II, c/c art.129, ambos da Lei nº 8.069/90, haja vista que toda criança tem o direito de ser criada PREFERENCIALMENTE no seio de sua FAMÍLIA NATURAL, ex vi do disposto no art.19 do mesmo Diploma Legal.

20. que como sabemos é o órgão que, contando com uma composição paritária entre Poder Público e sociedade civil organizada, é encarregado pela Lei nº 8.069/90 (88, inciso II), com respaldo na Constituição Federal (art.227, §7º c/c art.204, inciso I), da elaboração da política de atendimento à criança e ao adolescente, com a eleição das prioridades a serem enfrentadas e a deliberação pela criação de programas específicos para materializar tais ações (arts.88, inciso II, 90, 101 e 129, todos da Lei nº 8.069/90).

21. sem jamais perder de vista que a DESTINAÇÃO PRIVILEGIADA DE RECURSOS PÚBLICOS para a área da infância e juventude é determinada pela Legislação Federal (art.4º, par. único, alínea "d" da Lei nº 8.069/90), como decorrência do PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL da PRIORIDADE ABSOLUTA à criança e ao adolescente, traçado pelo art.227, caput de nossa Carta Magna.

Murillo José Digiácomo

Promotor de Justiça