Ana Maria Moreira Marchesan
Promotora de Justiça no Rio Grande do Sul.
Professora de Direito Processual Penal



1. INTRODUÇÃO

Como toda a lei nova que se insere em nossa ordem jurídica, um imenso
desconforto toma de assalto os operadores do Direito, que passam a procurar
elucidá-la, dissecá-la, interpretá-la, extraindo dela comandos nunca antes
imaginados pela mens legistatoris.

Não diverge dessa regra o fenômeno detectado com a vigência da novel Lei nº
9.099/95, que institui os chamados Juizados Especiais de Pequenas Causas.

Mais do que uma simples lei, consubstancia ela um verdadeiro microssistema,
instituindo uma nova maneira de se fazer justiça no país, guiada por vetores
balizadores insculpidos em seu art. 2°: a oralidade, a simplicidade, a
informalidade, a economia processual, a celeridade e a busca de soluções
consensuadas.

Se o sistema da Lei nº 9.099/95 é bom, só o tempo dirá.

O importante é que se tenha em mente que a qualidade da lei será tanto maior
quanto propiciar seu conjunto de normas uma prestação jurisdicional de
qualidade, capaz de atender satisfatoriamente aos escopos da Jurisdição tão bem
indicados por Cândido Rangei Dinamarco, dentre os quais destacamos o de
pacificação social1.

(1) Sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade,
participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e
jurídicos (atuação da vontade concreta do direito). ("A Instrumentalidade do
Processo", p.317,3º ed., Malheiros).

A celeridade não existe enquanto valor em si. É ponderável na medida em que
viabiliza e facilita a obtenção do bem jurídico almejado.

Devemos nos acautelar ante possíveis armadilhas da lei: o encerramento a
qualquer custo de um sem número de feitos (o que já é fato nos foros do país)
pode encobrir reiteradas situações de denegação de justiça: seja na esfera
cível, seja na órbita criminal. A parêmia multidifundida de que "mais vale um
mau acordo do que a melhor das sentenças " pode servir de suporte à difusão da
idéia de que a lei é positiva, porque atua basicamente num espaço de consenso.
Mas quantos, em prol de um acordo, acabam por abrir mão de parcela
significativa de seu direito? No âmbito criminal, o não-exercício adequado do
jus puniendi ou a não-exeqüibilidade de composições civis e de transações
penais extintivas, em ambos os casos, da punibilidade, poderão nos conduzir a
situações incontornáveis de barbárie, com regressos sensíveis à justiça de mão
própria e à autocomposição de conflitos.

Em nossa militância forense temos constatado o grande número de vítimas,
principalmente do delito de lesões corporais leves (hoje de ação penal pública
condicionada à representação - art. 88 da Lei nº 9.099/95), que simplesmente
comparecem à audiência preliminar para declinar sua renúncia expressa ao
direito de postular a persecutio criminis in juditio. Aonde nos levará tal
inação estatal? Antes da vigência da LJEC, é consabido, muitos casos eram
"arquivados" nos próprios escaninhos das repartições policiais; outros, em
geral por invocação de "razões de política criminais", o eram em juízo, a
pedido do Ministério Público.

Hoje, o indivíduo autor de um delito de pequeno potencial ofensivo para cuja
ação penal a lei exige a condição de procedibilidade da representação é chamado
ao Judiciário e de lá mesmo, perante o Promotor e o Juiz, sai impune, sem
qualquer reprimenda, como que autorizado pelo próprio Estado a voltar a
delinqüir.

Fazemos aqui o papel de "advogada do Diabo". Quando estão todos empolgados com
os resultados cartográficos da Lei nº 9.099/95 e de sua incrível capacidade de
evitar o encarceramento. Mais uma escaramuça, quem sabe, para liberar o Estado
de investir no sistema prisional? 2

(2) Esse aspecto foi muito bem lembrado pelo Dr. José Antônio Paganella Boschi,
no Seminário Nacional de Juizados Especiais de Pequenas Causas Criminais,
realizado na PUC/RS, entre os dias 22 a 24.08.96).

No processo penal, o tempo é inimigo figadal da Justiça. Sem falar na
prescrição e na decadência, causas extintivas da punibilidade, o tempo
influencia na coleta de provas; na manutenção de prisões; no cumprimento de
decisões.

É fantástico observar a relativa angústia que uma nova visão de Justiça,
especialmente a criminal, já que a experiência com os Juizados Cíveis não é
recente, desperta em todos aqueles que labutam no Foro ou pensam sobre o
Direito.

Nesse afã de clarear a lei ou de extrair de seu texto as máximas conseqüências,
há visíveis exageros que acabam por torná-la um diploma anacrônico e até mesmo
pernicioso em nosso meio jurídico.

2. O ECA ENCARADO COMO MICROSSISTEMA

Ao introduzir no país o Estatuto da Criança e do Adolescente, aderiu nosso
legislador à. chamada doutrina da proteção integral (art. 1º da Lei nº
8.069/90).

Buscou-se resgatar à imensa dívida que nossa sociedade possuía .com relação à
infanto-adolescência através de uma legislação vocacionada a assegurar proteção
vertical e horizontal, ou seja, amparo completo à criança, e ao adolescente,
sob todos os aspectos (direito à vida, saúde, educação, liberdade, respeito,
dignidade, convivência familiar e comunitária, lazer, esporte,
profissionalização e proteção ao trabalho) e também sua tutela temporal, desde
a concepção, atingindo, por tal razão, a saúde e o bem-estar da gestante e da
família que irá integrar.

Além disso, conforme evoca o especialista Antônio Chaves, em seus "Comentários
ao Estatuto da Criança e do Adolescente" 2, a proteção integral esposada pelo
legislador estatutário opera conseqüências do ponto de vista estritamente
legal: toda a matéria relativa à tutela dos direitos da criança o adolescente
fica concentrada, na medida do possível, no conjunto de normas do Estatuto.

(3) Antônio Chaves, à p. 45, 1º ed., LTr, aborda com profundidade o conceito de
proteção integral e analisa suas raízes.

Partindo-se dessa noção, fica ainda mais difícil admitir que a Lei nº 9.099/95,
cujos objetivos desgarram totalmente daqueles visados pelo Estatuto, tenha
introduzido "de carona" dispositivos capazes de alterar a liturgia dos
procedimentos estruturados naquele diploma, especialmente os voltados aos
adolescentes e às crianças autoras de condutas infracionais (aqueles que
praticam fatos definidos na lei federal como crimes ou como contravenções
penais).

3. TELEOLOGIA DO PROCEDIMENTO TUTELAR

À criança (pessoa com idade até 12 anos incompletos), autora de fato definido
como crime ou contravenção penal, reservou a Lei nº 8.069/90,
preferencialmente, o procedimento tutelar.

Após instalado no município do local da infração o Conselho Tutelar, é esse
órgão quem detém atribuições para investigar o fato, "julgá-lo" e aplicar
medidas, de forma autônoma, à criança autora do fato e, eventualmente, a seus
pais ou responsáveis.

O Juiz da Infância e da Juventude ainda detém Jurisdição nas hipóteses de
criança infratora, de forma subsidiária, ou seja, nos municípios onde ainda não
estejam instalados os conselhos tutelares (art. 262 do ECA).

Ao retirar do aparelho judiciário o trato com as questões relativas à pessoa
que de forma muito precoce vem a se envolver no mundo do crime, objetivou o
legislador do Estatuto, na esteira da normativa internacional (Beijing Ruies),
desjudicializar o tratamento dado ao menor infrator.

O contato de uma criança com as mazelas do sistema judiciário pode lhe ser algo
traumático, principalmente quando as pessoas que representam os papéis de
autoridades não estão dotadas de um preparo técnico para desenvolver um
trabalho de reeducação, o que não é raro face à formação fragmentária,
caudatária de um posicionamento acadêmico de índole positivista, de regra
possuída pelos magistrados, promotores e advogados.

Todo o trabalho assistencial outrora desenvolvido pelo Magistrado de Menores,
hoje está afeto aos conselhos tutelares, tão logo instalados.

O objetivo do procedimento tutelar, inclusive quando atende à criança
infratora, é basicamente de proteção, partindo-se da premissa de que essa
pessoa de tão tenra idade não pode ser responsabilizada por seus atos, não é
capaz ainda de uma reflexão mais profunda sobre sua conduta.

A repressão é algo completamente alheio às medidas protetivas elencadas pelo
art. 101 do ECA, rol exaustivo quando se trata de impô-las às crianças
infratoras.

4. TELEOLOGIA DO PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA A
ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL

O procedimento destinado a apurar infrações cometidas por adolescentes (pessoas
com idades entre 12 e 18 anos incompletos) está previsto a partir do art. 171
do ECA, orientado, ainda, pelos princípios-garantias insculpidos nos arts. 106
a 111 do mesmo diploma.

No sistema do Estatuto, em momento algum encontram-se destacados princípios
como os da celeridade, oralidade, conciliação, enfim, aqueles que norteiam a
aplicação da Lei nº 9.099/95.

Isso não significa dizer que características decorrentes desses vetores não
possam ser visualizadas no procedimento estatutário, máxime se considerarmos a
modernidade dessa lei, cujos institutos inovadores têm servido de inspiração
para nosso ordenamento jurídico.

Ao permitir a concessão de remissão pelo órgão do Ministério Público, o ECA, em
seu art. 180, inciso II, quis imprimir um rito ágil ao trato das pequenas
infrações perpetradas pelos adolescentes, facilitando sua recuperação através
de um contato mais breve com o aparelho repressivo estatal e, a despeito da
Súmula 108 do STJ4, de uma aplicação de medidas imediata e pronta.

(4) Com a qual, data máxima venia, não podemos concordar, pois um dos objetivos
do ECA é justamente o de desjudicializar o máximo possível o atendimento ao
infrator. Ademais, como lembra com precisão científica o Promotor paulista
JURANDIR NORBERTO MARÇURA, "a concessão de remissão com inclusão de medida não
privativa de liberdade tem, notadamente naqueles atos infracionais que
ordinariamente não autorizam a internação - ECA, art. 122 - o mérito de
antecipar a execução da medida sócio-educativa, sem necessidade de instauração
de procedimento formal de apuração, sendo, portanto, de baixo custo e célere,
desde que o adolescente e seu representante legal concordem com a decisão
ministerial" (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, p. 503, 1º ed.,
Malheiros Editora).

A possibilidade de concessão de remissão pela autoridade judiciária, como forma
de exclusão ou de suspensão do processo também apresenta pontos de harmonia com
os princípios da celeridade, simplicidade e economia processual.

Objetivou o legislador do ECA remeter para fora do sistema5 os adolescentes
principiantes no hemisfério infracional ou aqueles autores de condutas de
escasso potencial ofensivo, insignificantes.

(5) O emprego da expressão remissão (que, no português, significa clemência,
perdão, misericórdia) decorreu de uma tradução equivocada das Regras Mínimas
das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, as quais, no item
11.2, recomendam seja facultado à Polícia, Ministério Público ou outros
organismos que se ocupem de menores infratores, excluí-los da jurisdição, com
todos os efeitos nocivos que dela possam advir, especialmente o estigma de uma
sentença, sem a imperatividade de procedimentos formais.

Não obstante existir, de fato, uma zona de entrelaçamento, entre os sistemas
ora comparados, a tônica do procedimento infracional é outra, qual seja, a da
verdadeira proteção integral do adolescente infrator.

Se para sua recuperação, enquanto pessoa humana em peculiar condição de
desenvolvimento, o processo, com toda a sua sucessão encadeada de atos,
afigura-se necessário, será ele implementado, pois no sistema do ECA o valor
proteção sem dúvida prepondera sobre aqueles elencados no art. 2º da Lei nº
9.099/95.

5. DA NÃO-APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA COMPOSIÇÃO CIVIL E DA TRANSAÇÃO PENAL AO
ADOLESCENTE INFRATOR

Para aqueles que labutam diuturnamente na Justiça da Infância e Juventude é
difícil crer que passe pela cabeça de aplicadores do Direito a busca dos
institutos introduzidos pela Lei dos Juizados Especiais Criminais para servirem
de alternativas aos adolescentes que cometem atos infracionais.

Entrementes, em congressos, palestras e na prática forense há quem propague,
nessa audácia de dissecar uma lei, muitas vezes de forma açodada, a aplicação
da composição civil e da transação na esfera estatutária, sob o argumento de
que o adolescente restaria em desvantagem frente ao imputável, mercê do
não-aproveitamento desses institutos6.

(6) O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem, reiteradamente,
se posicionando no sentido da não-aplicação da Lei nº 9.099/95 aos processos
oriundos de infrações cometidas por adolescentes (Agravo de Instrumento nº
597085190, in DJ de 26.09.97, p. 26, e Ag. de Instrumento nº 596184663), face a
sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Essa visão, fragmentada e precipitada, não pode prosperar, quando se tem em
mente o caráter teleológico das leis.

A composição civil extintiva da punibilidade é instituto de cunho penal e
civil, que visa a assegurar à vítima de delitos de ação penal privada ou
condicionada à representação a integral reparação de danos, tendo o mérito de
encerrar, num único concerto de vontades, homologado judicialmente, duas
possíveis demandas.

Esse instituto, discutível do ponto de vista da isonomia - pois o pobre
dificilmente poderá ter sua punibilidade extinta via reparação de danos - tem
lá seus méritos, mas jamais poderá ser aplicado ao adolescente infrator.

Em primeiro lugar, porque o espírito do ECA não é punitivo, conquanto contemple
medidas (notadamente a de prestação de serviços à comunidade, a de inserção em
regime de semiliberdade e a internação) de cunho múltiplo, nas quais a expiação
é inegável, o desiderato maior dessa lei completa é reeducativo.

O simples ato de indenizar a vítima, o que normalmente faria o adolescente
através dos recursos de seus pais ou responsáveis, nenhum caráter pedagógico
teria.

Ademais, o próprio ECA alinha, dentre as medidas sócio-educativas, a obrigação
de reparar o dano (art. 112, inc. II), quando o ato infracional apresente
reflexos patrimoniais. Mas essa reparação não se equivale à composição civil,
porque mais descritiva, prevê a possibilidade de restituição da coisa,
ressarcimento dos danos (a nosso ver em seu sentido mais abrangente) ou por
qualquer outra forma de compensar os prejuízos sofridos pela vítima.

Com a vênia dos que pensam ao contrário, a medida do art. 116 do ECA não tem
sentido, se aplicada isoladamente. Deve sempre vir acompanhada de outra de
cunho não-patrimonial para surtir plenos efeitos terapêuticos.

A composição civil da Lei nº 9.099/95 está prevista até mesmo para crimes como
ameaça e lesões corporais leves, de diminutas conseqüências patrimoniais.

6. DA NÃO-APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL

DO PROCESSO AOS PROCEDIMENTOS ESTATUTÁRIOS

Outro disparate jurídico que vem sendo propagado é o da possibilidade de o
adolescente, mediante condições sugeridas pela Lei nº 9.099/95, vir a obter a
suspensão do processo para aplicação de medida sócio-educativa.

Nossa afirmação se assenta no fato de o ECA, dentro de seu sistema próprio,
contemplar um instituto de semelhantes características: o da remissão, agora
então concedida pela autoridade judiciária, como forma de suspensão do processo
(arts. 126, parágrafo único, e 188).

A remissão judicial de cunho suspensivo (e não extintivo do processo) pode ser
concedida antes da sentença e admite a cumulação de medidas sócio-educativas
(art.127 do ECA), à exceção daquelas que importem privação de liberdade -
semiliberdade e internação - para cuja aplicação se impõe um contraditório
pleno, resguardado pelo exercício da mais ampla defesa.

Ademais, vale lembrar, que o instituto da suspensão condicional do processo -
já alcunhado de sursis processual7 - tem como finalidade primeira a
despenalização, dentro de uma perspectiva do Direito Penal Mínino (ou de
Abolicionismo Moderado) que vê, na sanção de índole penal, a última ratio8.

(7) Damásio de Jesus, em sua obra "Lei dos Juizados Especiais de Pequenas
Causas Criminais", ao comentar o art. 89, traça interessante paralelo entre os
institutos do sursis, da probation norte-americana e o da suspensão condicional
do processo.

(8) Sobre o assunto, vale consultar a obra "Suspensão Condicional do Processo",
de Luiz Flávio Gomes, p. 71, 1º ed; Editora Revista dos Tribunais.

7. DA DESNECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA VÍT]MA OU DE SEU REPRESENTANTE LEGAL
PARA O PROCESSO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUIDO A ADOLESCENTE

Aspecto de realce que vem permeando o trabalho dos lidadores do Direito, mais
especificamente aqueles que atuam nas Varas da Infância e Juventude, prende-se
à necessidade, ou não, da representação, como condição específica de
procedibilidade, para apuração de atos infracionais decorrentes de crimes que
desafiem ação penal pública condicionada à representação.

Tão logo editado o ECA, esse questionamento foi suscitado em diversos
congressos e superado por doutrinadores, no sentido de ser a ação
sócio-educativa sempre pública, privativa do órgão ministerial9.

(9) CURY, GARRIDO & MARÇURA, em seu "Estatuto Anotado", destacam ser a ação
sócio-educativa sempre pública, passível de instauração em qualquer que seja o
ato infracional (p. 94, 1º ed, Revista dos Tribunais); PAULO AFONSO GARRIDO DE
PAULA, em Palestra ministrada no I Encontro Nacional de Promotores de Justiça
Curadores de Menores, em agosto de 1989, na cidade de São Paulo, chega a
afirmar ser a representação uma garantia ao adolescente, não uma acusação,
distinguindo-a substancialmente da denúncia.

Portanto, não se aplicam as regras relativas à ação penal contidas na Parte
Especial do Código Penal e na legislação extravagante.

Da mesma forma, não tem aplicação à ação sócio-educativa pública o disposto no
art. 88 da Lei nº 9.099/95, que estabeleceu a necessidade de representação para
a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas10.

(10) Dispositivo esse bastante anacrônico porque deixou de fora a contravenção
de vias de fato e o crime de exposição a perigo da vida ou saúde de outrem,
dando a entender que as vítimas desses fatos têm menos prestígio que as de
lesões corporais, bem como facilitando a persecutio criminis in juditio nessas
duas últimas hipóteses que são de cunho menos lesivo que as duas primeiras.

Nossa convicção, pois, é de total prescindibilidade de representação da vítima
ou de seu representante legal para o processo infracional de adolescente autor
de lesão leve ou de lesão culposa, bem como nas demais hipóteses de crimes de
ação penal pública sujeita à representação ou até mesmo de ação privada.

8. INFLUÊNCIA INEGÁVEL DO ECA - DIPLOMA DE VANGUARDA SOBRE NOSSO ORDENAMENTO
PROCESSUAL PENAL

Aproximando-se o final desse breve comentário, gostaríamos de salientar a
notória influência do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre nosso
ordenamento processual penal.

O instituto da remissão - que permite ao adolescente e seu representante legal
uma participação no procedimento sócio-educativo-ministerial assemelha-se
sobremaneira à transação penal introduzida pela LJEC.

A remissão judicial suspensiva do processo possui pontos de convergência,
conforme acima salientado, com o novel sursis processual.

A denúncia oral - novidade trazida pela Lei n° 9.099/95 - perde ineditismo
quando se lê o art. 182, parágrafo 1º, do ECA, no qual está

agasalhada a possibilidade de a representação ser deduzida oralmente, em sessão
diária instalada pela autoridade judiciária.

A impossibilidade de o adolescente ser processado à revelia - art. 184, § 3º,
do ECA ;- certamente serviu de substrato à mais recente (e muito debatida)
alteração do Código de Processo Penal, por forçada Lei nº 9.271, de 14.04.96,
que determinou a suspensão do processo e da prescrição para os casos de revelia.

9. CONCLUSÃO

A prodigalidade legiferante que reina em nosso país é praxe perigosa, pois
expõe os operadores do Direito a uma situação de permanente estado de alerta,
misto de angústia e perplexidade.

Cada uma das instituições que compõem a operacionalização do sistema processual
penal acusatório, ante o ingresso de um novo diploma no ordenamento jurídico,
passa a recear perdas de espaço, arduamente conquistados, e de poder.

Procuremos sempre extrair das leis o que de melhor e mais legítimo possuem, sem
perder de vista uma análise sistemática e axiológica.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Juizados Especiais de
Pequenas Causas são sem dúvida diplomas de vanguarda, convergentes quando
procuram evitar a jurisdicionalização de questões.

Divergentes, sobremaneira, quanto aos seus destinatários e princípios basilares.