Simone Mariano da Rocha, Daniele Schneider Dutra e Mirian Inês Zalamena




A Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, a regulamentação pelo Estatuto da Criança e do Adolescente operaram profunda modificação no Instituto da Adoção. Deixavam de existir, quando se tratava de adotando criança e adolescente, a classificação e os efeitos distintos até então vigentes: adoção civil, adoção simples e adoção plena. A nova normatização da adoção defluiu dos princípios constitucionais e do regrado no art. 227, § 5º, da CF, verbis:

"a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros."

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 39, institui:

"a adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei."

Restaram, revogados, pois, no cenário normativo nacional o Código de Menores e o Código Civil de 1916 no que respeitava à adoção de crianças e adolescentes. O espírito que animava as palavras da nova legislação decorriam da tradução do exposto nos princípios da proteção integral, do direito fundamental à convivência familiar e comunitária, da proibição de designações discriminatórias relativas à filiação, da irrevogabilidade da adoção, da preservação da dignidade familiar do adotado2 e do interesse maior da criança, por tal razão atingindo também a proteção da saúde e o bem-estar da gestante e da família que irá integrar, seja natural ou substituta. Na mesma senda, o Novo Código Civil, instituído pela Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, contemplou o regrado na Carta Magna e não se desgarra do visado no Estatuto da Criança e do Adolescente.

E quanto ao nascituro3, teria o legislador deixado-o em pé de inferioridade frente à criança e ao adolescente, como sustentam alguns, em vista de não haver norma expressa relativa a adoção? Reconhecida a condição de nascituro, aquele que há de nascer, poder-se-ia entender cabível ainda o entendimento de que a lei recepciona a possibilidade da adoção? Tal questionamento se mostrava mais polêmico antes da vigência do Novo Código Civil. Dizia o art. 372 do Código Civil que não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Tal regra não teria sido recepcionada pelo texto da atual Constituição Federal? Não teria sido posteriormente a regra traduzida pelo teor do art. 45 do ECA? Como assevera José Luiz Mônaco da Silva4, se o legislador proibiu a adoção de crianças e adolescentes mediante a lavra de escritura pública, entendemos que os mesmos motivos imperam e, conseqüentemente, impedem a adoção de nascituros. O fato de o Estatuto, ao tratar do instituto da adoção nos artigos 39 a 52, fazer menção unicamente às expressões criança e adolescente, sem aludir ao termo nascituro, para nós revelava claramente que o ordenamento jurídico excluía a possibilidade de adoção de nascituros e estabeleceu como rigorosamente necessária a intervenção judicial (arts.47 e 148,III, do ECA). Nesse sentido, foi aprovada tese5 no 19º Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude, ocorrido em novembro de 2001 em Belém/Pará.

O Novo Código Civil, conforme expressa disposição inserta no art.2.045, revogou o Código Civil de 1916 , e nele agora inexiste qualquer menção relativa a adoção de nascituro.

Reconhecem-se as intenções nobres dos que defendem a possibilidade dessa adoção, fundamentando, frente à omissão do novo ordenamento legal, não estar revogada nos termos da lei civil a adoção de nascituro e, sobretudo, defendendo-a como direito inerente ao próprio ser, à semelhança do direito que ele tem de reconhecimento precedente ao nascimento, visto que se trata de ato benéfico e eficaz para combater a degeneração orgânica e mental, constituindo-se em uma importante medida eugênica6 destinada a favorecer a procriação saudável no Brasil.

Argumentos dos que são favoráveis à adoção de nascituros, nitidamente de cunho sociológico-sanitarista, não encontram, ao nosso modo de ver, s.m.j., amparo legal. Diríamos mais, representam, como preleciona Antônio Chaves7, "um contra-senso do ponto de vista humano e do ponto de vista legal". Do humano, assevera, porque a ninguém deveria ser facultado adotar uma criatura que ainda não nasceu, que não se sabe se vai ou não nascer com vida, qual seu aspecto, sua saúde, etc.. Do ponto de vista jurídico, porque a dependência em que fica essa relação de adoção contraria o princípio de segurança e estabilidade que deve presidir as relações que deixam sua marca no estado das pessoas, importando uma verdadeira condição cuja plena efetividade dependerá de um acontecimento futuro e incerto: o nascimento com vida, como entre nós repete a exigência o artigo 2º do Novo Código Civil.

O Nascimento com vida é o termo inicial da personalidade. Personalidade é a capacidade de ser titular de direitos, pretensões, ações e exceções. Capacidade de direito e personalidade são o mesmo8.

Não se pode confundir, contudo, com o fato de a lei salvaguardar desde a concepção os direitos do nascituro. Ao ente que está em vida intra-uterina é concedida uma expectativa de direito, portanto, antes do nascimento, o nascituro não é titular de direitos subjetivos, todavia a ordem jurídica lhe confere a sua proteção. A Constituição Federal assegura especial proteção ao nascituro, quando garante proteção à gestante (art. 201, III9). No mesmo sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 8º10 . Dessa forma, ao buscar assegurar o nascimento e o desenvolvimento sadio, visa a alcançar (a todas as fases, desde a concepção) condição paritária à superioridade normativa expressa no art. 227, caput da CF, verbis: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Portanto, obedientes aos princípios Constitucionais e Estatutários vigentes, mostrar-se-ia um evidente retrocesso não considerar o nascituro credor da proteção integral do Estado e tão-somente parte das entranhas da mãe, para se justificar a plena disposição desta sobre ele.

Aceitável, sem dúvida, a possibilidade de a mãe, na fase gestacional, vir a manifestar sua vontade de não criar o filho e entregá-lo à adoção logo após o nascimento. Tal situação possibilitará, sempre presente o princípio insculpido no artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o acompanhamento técnico e servirá para corroborar a eventual inarredável vontade da genitora ao prestar o consentimento judicial.

Também não poderia ser outra a interpretação diante do teor da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional que, em norma expressa no Artigo 4, letra c, item 4, define: que o consentimento da mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da criança sublinhando, ademais, no seu preâmbulo, que cada país deveria tomar, com caráter prioritário, medidas adequadas para permitir a manutenção da criança em sua família de origem.

O Brasil, signatário da Convenção de Haia, encontra-se comprometido com os princípios reconhecidos pelo instrumento internacional, cabendo-lhe compatibilizar e/ou incorporar nas disposições do direito interno as regras que definem em grandes linhas as obrigações dos Estados Membros. Vale sinalar que no Direito Internacional existem normas Cogentes e Não Cogentes. As Convenções e os Tratados relativos a direitos humanos fundamentais são documentos de natureza Cogente. A Constituição Federal, no seu artigo 5º, § 2º, dispõe, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como sabido, o Brasil se torna parte de um Documento Internacional havendo a ratificação11 pelo Chefe do Poder Executivo, desde que devidamente aprovado12 o texto pelo Congresso Nacional. Uma vez ratificado, cabe ao Presidente da República expedir um decreto de execução, promulgando e publicando no Diário Oficial da União o conteúdo dos tratados internacionais, materializando-os, assim, internamente. Em relação a tratados de proteção dos direitos humanos, defende-se13, com fulcro nos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Lei Maior, ingressarem no ordenamento brasileiro com status de "norma constitucional" e têm aplicação imediata a partir da ratificação.

O Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999, que promulgou14 a nominada Convenção assim dispõe: Art. 1ºA Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993, apensa por cópia a este Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém (grifo nosso).

Dessa forma, obedecido o processo específico instituído na Constituição Federal, atestado está que o compromisso internacionalmente firmado é juridicamente exigível, obrigando a todos sua observância.

Assim, diante dos princípios e normas vigentes na legislação pátria, parece-nos evidente a impossibilidade jurídica de adoção de nascituro.



1 Procuradora de Justiça no RS, Especialista em Direito Comunitário,Infância e Juventude, pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul.
2 Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes
3 Nascituro, na lição de Pontes de Miranda, é o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de direito ou de pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida (Miranda, Pontes de – Tratado de Direito Privado – Parte Geral, Tomo I – Introdução – Pessoas Físicas e Jurídicas, 1ª Edição – 1999 – Bookseller)
Dicionário Eletrônico – Aurélio Buarque de Holanda - Verbete: nascituro 1. Que há de nascer. 2. Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.
4 in A Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente - Editora Saraiva, 1995, São Paulo
5Título:adoção de nascituro. Autoras: Simone Mariano da Rocha, Daniele Schneider Dutra e Mirian Inês Zalamena.Pós-graduandas no Curso de Especialização em Direito Comunitário:Infância e Juventude da ESMP/RS.
6Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa: que favorece o aperfeiçoamento da reprodução humana
7CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo, Ed. Revista do Tribunais, 1983.
8Miranda,Pontes de- Tratado de Direito Privado-Parte Geral,Tomo I-Introdução-Pessoas Físicas e Jurídicas,pág.209,1ª Edição-1999-Bookseller.
9Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (...)III - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
10 É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
11 Aurélio Buarque de Holanda-Dicionário Eletrônico - Verbete: ratificar: 1. Confirmar autenticamente, validar (o que foi feito ou prometido).
12 O Decreto Legislativo nº63, de 19 de abril de 1995, aprovou a denominada Convenção de Haia.
13 Valério de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e sua incorporação no Ordenamento Brasileiro. Revista da Ajuris nº87, tomo I, 2002.
14 Aurélio Buarque de Holanda-Dicionário Eletrônico Verbete: promulgar: 1. Ordenar a publicação de (lei) .2.Tornar público.
Patrícia Galindo da Fonseca-UFRJ-Revista Forense, Volume 341, abril/1998, pág. 193/211: Promulgação é ato jurídico interno onde se atesta a existência de um ato internacional celebrado, satisfeitas todas as suas formalidades