Emilio Garcia Mendez

1. O tema da responsabilidade penal dos menores de idade não é novo na América Latina. Desde a constituição dos estados nacionais até hoje, a percepção e o tratamento da responsabilidade penal dos menores de idade têm transitado por três grandes etapas.

Uma primeira etapa que pode denominar-se de caráter penal indiferenciado, que se estende desde o nascimento dos códigos penais de corte claramente retribucionista do século XIX até 1919. A etapa do tratamento penal indiferenciado caracteriza-se por considerar os menores de idade praticamente da mesma forma que os adultos. Com uma única exceção dos menores de sete anos, que se consideravam, tal como na velha tradição do direito romano, absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos dos animais, a única diferenciação para os menores de 7 a 18 anos, consistia geralmente na diminuição da pena em um terço em relação aos adultos. Assim a liberdade por um pouco menos de tempo que os adultos e a mais absoluta promiscuidade constituíam uma regra sem exceções.

Uma segunda etapa é a que pode denominar-se de caráter tutelar. Esta etapa tem sua origem nos EEUU de fins do século XIX, é liderada pelo chamado Movimento dos Reformadores1 e responde a uma reação de profunda indignação moral frente à promiscuidade do alojamento de maiores e menores nas mesmas instituições. A partir da experiência dos EEUU é que a especialização do direito e a administração da justiça de menores se introduz na América Latina . Num arco de tempo de 20 anos, que começa em 1919 (ainda hoje vigente), todos os países da região terminaram adotando o novo modelo.

Porém uma análise crítica permite pôr em evidência que o projeto dos reformadores, mais que uma vitória sobre o velho sistema, consistiu num compromisso profundo com aquele. As novas leis e a nova administração da justiça de menores nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia nesse momento dominante: o positivismo filosófico. A cultura dominante de seqüestro dos conflitos sociais, quer dizer, a cultura segundo a qual, a cada patologia social devia corresponder uma arquitetura especializada de reclusão, somente foi alterada num único aspecto: a promiscuidade. A separação de adultos e menores foi a bandeira vitoriosa dos reformadores norte-americanos, em menor medida de seus seguidores europeus e até há muito pouco, muito mais uma expressão de desejos de seus emuladores latino-americanos. Neste último caso, onde ainda hoje a colocação de menores de idade nas prisões de adultos persiste como um problema não pouco importante em muitos países da região - somente desentender-se das conseqüências reais das decisões da administração de justiça, assim como, o predomínio dos eufemismos permitiram "resolver" esta situação, mantendo "limpa" a consciência.
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1. Ver sobre este movimento o já clássico livro de Anthony Platt "Los salvadorres del niño, o la invención de la delincuencia". México, Siglo XXI, 1982.

Não é o momento de reiterar aqui as vicissitudes e os motivos de sobrevivência do modelo tutelar na América Latina desde 1919 até 1989, para o qual remeto a vários escritos específicos sobre o tema2. Me interessa muito mais registrar e caracterizar o nascimento de uma nova etapa em 1989 com a aprovação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança (adiante em CIDN).
A CIDN marca o advento de uma nova etapa que pode ser caracterizada como a etapa da separação, participação e responsabilidade.

O conceito de separação refere-se aqui à clara e necessária distinção, para começar no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as leis penais. O conceito de participação (admiravelmente sintetizado no art.12 da CIDN) refere-se ao direito da criança formar uma opinião e expressá-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu grau de maturidade. Porém o caráter progressivo do conceito de participação contém e exige o conceito de responsabilidade, que a partir de determinado momento de maturidade se converte não somente em responsabilidade social pelo contrário, além disso e progressivamente numa responsabilidade de tipo especificamente pena, tal como o estabelecem os arts. 37 e 40 da CIDN.
A terceira etapa é a etapa da responsabilidade penal dos adolescentes que se inaugura na região, com o Estatuto da Criança e o Adolescente (ECA) do Brasil, aprovado em 1990. O ECA do Brasil constitui a primeira inovação substancial latino-americana a respeito do modelo tutelar de 1919. Durante mais de setenta anos, desde 1919 a 1990, as "reformas" às leis de menores constituíram apenas variações da mesma melodia.

2. O modelo de responsabilidade penal dos adolescentes constitui uma ruptura profunda, tanto com o modelo tutelar, quanto com o modelo penal indiferenciado, que hoje se expressa exclusivamente na ignorante e cínica proposta de redução da idade na imputabilidade penal .
Por sua parte, o modelo do ECA demonstra que é possível e necessário superar tanto a visão pseudo progressista e falsamente compassiva, de um paternalismo ingênuo de caráter tutelar quanto a visão retrógrada de um retribucionismo hipócrita de mero caráter penal repressivo. O modelo da responsabilidade penal dos adolescentes (de agora em adiante RPA) é o modelo da justiça e das garantias.

O modelo da RPA disposto pelo ECA possui alguma s características essenciais que vale pôr aqui em evidência3: Em primeiro lugar e apesar de que, a CIDN, sobretudo em seu caráter de instrumento jurídico de caráter universal, define como criança todo ser humano até os dezoito anos incompletos, o ECA parte por diferenciar juridicamente situações que o sentido comum e a psicologia evolutiva já distinguiam faz muito tempo: que não é o mesmo um ser humano de quatro e um
de dezessete anos.
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2. Ver sobre o particular, os artigos reunidos no livro de minha autoria "Infância: dos Direitos e da Justiça". Buenos Aires, Del Puerto, 1998.
3.Para uma análise dos sistemas de responsabilidade penal dos adolescentes implementados na América Latina ver BELOFF, Mary. "Os Sistemas de Responsabilidade Penal Juvenil na América Latina" in MENDEZ, García e BELOFF, Mary. "Infância, Lei e Democracia na América Latina: Análise crítica do panorama legislativo no marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989-1999)''. Bogotá, Têmis de Palma, 2ª ed. aumentada e atualizada, 1999.


Desta forma o ECA define como criança a todo ser humano até doze anos incompletos e como adolescente a todo ser humano desde os doze até os dezoito anos incompletos. Inspiradas no ECA, todas as novas legislações latino-americanas substancialmente adaptadas à CND estabelecem a mesma distinção, variando somente e em forma leve, a fronteira entre as duas categorias, para treze ou quatorze anos em alguns casos, inclusive colocando alguma distinção posterior para maiores de quinze anos, tal como o dispõe a lei de Responsabilidade Penal Juvenil da Costa Rica.

Em todo caso, o princípio geral que interessa pôr em evidência é a diversidade do tratamento jurídico com base na faixa etária . Assim, as crianças não somente são penalmente inimputáveis como também além disso resultam penalmente irresponsáveis. No caso do cometimento por uma criança de atos que infrinjam as leis penais, somente poderão corresponder – eventualmente -medidas de proteção. Ao contrário, os adolescentes, também penalmente imputáveis são, no entanto, penalmente responsáveis. Quer dizer, respondem penalmente nos exatos termos de leis específicas como o ECA – por aquelas condutas passíveis de serem caracterizadas como crimes ou delitos. Na história real do tratamento de fato e de direito do "menor infrator" (e não na história corporativa eufemística), a responsabilidade penal dos adolescentes por atos típicos antijurídicos e culpáveis, constitui um avanço e uma conquista extraordinária sobre a "bondosa" responsabilidade por atos "anti-sociais",construção típica das múltiplas variáveis da etapa tutelar.
Não é preciso ser muito perspicaz para entender que a categoria de "atos anti-sociais" não constitui outra coisa que um eufemismo para legitimar o casuísmo subjetivo dos diferentes segmentos (judiciais ou administrativos) responsáveis da questão "minorista". Neste contexto a impugnação da responsabilidade penal, constitui uma hipócrita ou ingênua reação, em primeiro lugar corporativista, na definição dos adolescentes como sujeitos reais de direitos e responsabilidades.

O modelo da responsabilidade penal das atividades no Brasil transcendeu rapidamente das fronteiras nacionais e influenciou notavelmente posteriores processos de reforma legislativa na região.

A lei da Responsabilidade Penal Juvenil da Costa Rica (LJPJ) se inscreve em tal tradição porém representa ao mesmo tempo um salto qualitativo cuja importância não se pode desconhecer. Com exceção do art. 132 da IRPJ, antigo absurdo, demagógico e flagrantemente violatório do art. 37 inc a) da CIDN, a LRPJ constitui uma visão superadora da técnica jurídica que inspirou o ECA. Sem desconhecer a sideral distância que separa a realidade brasileira da realidade Costa Riquenha, algumas semelhanças e discrepâncias entre ambos casos merecem ser colocados em evidência.

Ambas as leis se caracterizam por um alto consenso social, que no caso do Brasil se configurou como um enorme processo de mobilização social e no caso da Costa Rica pela ausência absoluta de oposição às transformações propostas pela nova lei. No caso do Brasil, o ECA criou e foi ao mesmo tempo o resultado de um processo jurídico endógeno onde os grandes nomes do direito em geral e penal em particular permaneceram ausentes ou indiferentes. Ao contrário, no caso da Costa Rica os nomes mais significativos do direito em geral e muito particularmente do direito penal, colaboraram e colaboram ativamente, tanto no processo de produção, quanto no processo de implementação. O direito da Infância adolescência na Costa Rica não é uma questão de "especialistas" (de menoristas) para dize-lo sem eufemismos. O direito da infância é em Costa Rica uma questão de direito e sobretudo de todos os juristas democráticos e garantistas. A Costa Rica não caiu na enganosa fraude da exagerada "autonomia do direito de menores" outro eufemismo que esconde neste caso o intento de legitimar violações grosseiras ao direito de todos os indivíduos. Não é demais reiterar aqui que, do que tem sido autônomo o (não ) direito de menores, é somente do direito constitucional.

Em todo caso (mais além obviamente de contextos sócio-econômicos diversos), as principais diferenças entre o ECA e a LPPJ da Costa Rica tem a ver com os tempos de aprovação e com a sofisticação das técnicas jurídicas muito mais refinadas e garantistas, quer dizer, menos abertas e discrecionais no caso da lei da Costa Rica. Porém, além disso me parece importante oferecer aqui alguns elementos de análises a partir dos processos distintos de resistências, que geraram ambas as leis.

No caso do ECA do Brasil, o caráter corporativo das reações contrárias – me refiro especialmente aqui ao período de sua aprovação parlamentar, assim como ao inicial de implementação – ficou reduzido a resistência político-cultural que geraram setores públicos e explicitamente identificados com o velho Código de Menores (que havia sido aprovado no período da ditadura militar em 1979) e com as práticas tradicionais de institucionalização e criminalização da pobreza.

No caso da Costa Rica, as resistências nacionais à lei se limitavam a inexpressivas críticas marginais - em geral de caráter verbal por parte de pequenos grupos da área de influência da cultura alternativa: o que faz interessante o caso da LRPJ da Costa Rica é que as resistências significativas a ela, se situaram sobretudo foram das fronteiras nacionais. Escassos e ambíguos são os textos de impugnação à lei. As resistências se expressam muito mais em críticas veladas, quase vergonhosas, de caráter verbal, que uniram a um aglomerado ideologicamente tão variado quanto pitoresco e contraditório.

A impugnação tout court ao direito penal juvenil, slogan adotado pelos opositores à LPPJ da Costa Rica e às disposições do ECA relativas ao adolescente infrator, uniu objetivamente os interesses corporativos daqueles que com funções judiciais ou administrativas resistem à perda do poder discricional, com setores "progressistas" cultuadores das variadas formas do abolicionismo vernáculo.

Por isso as objeções – sempre ambíguas e dissimuladas incluíam um leque temático que ia desde a necessidade de considerar os "aspectos positivos da doutrina tutelar", até um alerta sobre o efeito inicial de redução da população privada de liberdade em condições de aplicação de uma LRPJ, porém seu certo crescimento desmesurado posterior. As cifras da administração do sistema de justiça juvenil da Costa Rica, quatro anos depois da entrada em vigência da lei, desmentem completamente tais acusações4.
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4. Há quatro anos de vigência da Lei Penal Juvenil da Costa Rica, o número de adolescentes privados de liberdade nesse país não ultrapassa a cifra de trinta.


Paradoxalmente, a oposição "progressista" latino-americano às leis de RPJ acabou desembarcando no Brasil, dividindo o heterogêneo movimento de luta pelos direitos da infância.Brasil, terra fecunda para diversos tipos de messianismos, acrescentou um a mais à sua longa lista.

A seguir, para informação do leitor, uma análise crítica do debate atual sobre a responsabilidade penal dos adolescentes no Brasil.

3. Talvez nada caracterize melhor os problemas atuais do "Estatuto da Criança e do adolescente" (ECA) que aquilo que poderia denominar-se sua dupla crise de implementação e crise de interpretação. Em todo o caso, se a primeira crise remete ao reiterado déficit de financiamento das políticas sociais básicas, a segunda é de natureza político-cultural.

A crise de implementação remete às carências em saúde e educação, assim como à (inútil) tentativa de substituir a qualidade e quantidade de políticas universais como a escola e os serviços de saúde, com sucedâneos ideológicos, sejam estes de corte social-clientelista, (inadequada focalização de políticas assistenciais), sejam estes de corte repressivo (ineficazes e ilegais, políticas autoritárias de lei e ordem, sem respeito pelas liberdades individuais e sem nenhum aumento real da segurança cidadã). Neste contexto, é paradoxal que os custos de legitimidade desta crise não sejam maiores para o sistema político em seu conjunto, devido as reiteradas denúncias e evidências sobre o mau uso dos - quase sempre – escassos recursos dedicados ao gasto social. Dito em outras palavras, o mal manejo do gasto social opera com um fator que legitima sua própria redução:"Já que gastam mal, que pelo menos gastem pouco", é a expressão popular que melhor caracteriza esta situação. No mais, convém lembrar que ainda que a crise de implementação remete ao problema do baixo financiamento das políticas sociais de forma nenhuma se deixa explicar unicamente por aquele. Ou dito de outra forma, nas condições atuais das crises de implementação e interpretação não há aumento do financiamento do gasto social que permita resolver os problemas sociais que gera a primeira crise e amplifica a segunda.
Porém a gravidade da situação atual somente pode começar a ser entendida, se considera a existência simultânea das duas crises. À recorrente crise de implementação é necessário acrescentar-lhe a (relativamente nova) crise de interpretação.

Muito mais complexa que a crise de implementação é a natureza e, conseqüentemente , a explicação da crise de interpretação. Em primeiro lugar, quero deixar claro que de nenhuma maneira me parece que a crise de interpretação seja de natureza técnica e que remeta, por exemplo, à complexidade dos novos tecnicismos jurídicos que possui o ECA . È sabido que desde o ponto de vista estritamente técnico jurídico qualquer legislação garantista é, no mínimo processualmente, de caráter complexo. É óbvio que o contrário não se verifica de forma automática, nem toda a legislação complexa resulta necessariamente garantista.

O caráter garantista de uma legislação remete a uma dupla caracterização. Por um lado, o respeito rigoroso pelo império da lei, próprio das democracias contitucionais baseados numa perspectiva dos direitos humanos, hoje normativamente estabelecidos e , por outro à existência de mecanismos e instituições idôneas e eficazes para a realização efetiva dos direitos consagrados. Desde este ponto de vista, não existem dúvidas de que a cara oposta do garantismo é o subjetivismo e a discrecionalidade.

A derrocada do velho Código de Menores do Brasil de 1979 pelo ECA em 1990, não constituiu nem o resultado de um rotineiro processo de evolução jurídica, nem uma mera "modernização" de instrumentos jurídicos. Existem hoje inúmeras evidências que demonstram que tal substituição resultou uma verdadeira (e brusca) troca de paradigma, uma verdadeira revolução cultural.

Para aqueles que foram conscientes da verdadeira profundidade e natureza das transformações, era claro que não se tratava somente de erradicar em forma definitiva das más práticas autoritárias, repressivas e criminalizadoras da pobreza. Se tratava (e se trata ainda), além disso e sobretudo, de eliminar as "boas" práticas "tutelares e compassivas". Se partia aqui da constatação, lamentavelmente confirmada pela história reiteradamente de que as piores atrocidades contra a infância se cometeram (e se cometem ainda hoje), muito mais em nome do amor e da compaixão que em nome da própria repressão. Se tratava (e ainda se trata) de substituir a má , porém também "boa" vontade, nada mais – porém também nada menos – pela justiça. No amor não há limites, na justiça sim. Por isso nada contra o amor quando o mesmo se apresenta como um complemento da justiça. Pelo contrário, tudo contra o "amor" quando se apresenta como um substituto, cínico ou ingênuo da justiça.

Sem ignorar as profundas violações que ainda subsistem, especialmente nos "tratamentos" derivados da execução das medidas de privação de liberdade (se deixa de lado aqui o tema da pertinência jurídica da medida, tema vinculado com a interpretação judicial da lei), seria injusto desconhecer a existência de sérios avanços na diminuição das más práticas. As formas mais grotescas e abertas do "mecanismo" (e seus expoentes) estão não somente em retrocesso como também em franco processo de extinção. Não restam dúvidas de que os problemas hoje são de uma índole radicalmente diversa.

A crise de interpretação do ECA se vincula hoje muito mais especialmente com as "boas" práticas tutelares compassivas ou, o que dá no mesmo, com a persistência de uma cultura – agora supostamente progressista do messianisno, o subjetivismo e a discricionalidade.

As bondades (e especialmente a excelência técnica –jurídica) do ECA não são somente intrínsecas à ele. Em boa parte elas se derivam de uma correta e sobretudo rigorosa interpretação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (especialmente de seus artigos 37 e 40), assim como de outros instrumentos internacionais que em conjunto formam a chamada Doutrina da Proteção Integral. De igual forma (ainda que muito mais detalhadamente) que a Convenção, também o ECA reformula radicalmente, para começar desde o ponto de vista normativo, as relações de crianças e adolescentes com o Estado e com os adultos. Assim, o que especifica tal reformulação é a sensível diminuição (ainda que não a eliminação) dos elementos que marcaram historicamente a revelação do Estado e os adultos com crianças e adolescentes: Subjetivismo e discricionalidade.

Se ainda faltavam evidências, é precisamente nesta reformulação que está condensado o que com justiça se têm denominado a troca do paradigma. Deste modo, os fundamentos filosóficos na percepção e tratamento da infância, se deslocavam na "bondade" discricional à justiça garantista.
Ao fim da década dos "80" foram os "excessos" do menorismo (em forma similar aos "excessos" das ditaduras) os que provocavam e facilitavam a conformação de uma ampla frente opositora (na política e no social) que acelerou suas derrocadas (do menorismo e da ditadura). De forma similar que a oposição à ditadura, a oposição ao Código de Menores do 79 provocou a criação de uma vasta e sobretudo heterogênea frente de apoio ao ECA. Este vasto movimento incluiu àqueles que vivam corretamente – na transformação legislativa, em particular um instrumento para melhora das condições materiais da infância, e em geral uma extraordinária possibilidade para aumentar a qualidade e quantidade da vida democrática. Porém este vasto movimento incluiu também àqueles que – incorretamente viram na potencialidade do processo de transformações jurídicas, uma possibilidade para aceder ? (acceder) à revolução social por outros meios, uma forma para canalizar diversos tipos de messianismos pessoais ou inclusive um modo novo para tentar a relegitimação de velhos corporativismos. Esta visão não somente era incorreta, como também profundamente limitada. Para ela , o que estava sendo tratado era amera eliminação dos "excessos" até o dia das grandes transformações político- econômicas (o álibi estrutural em palavras da Antonio Carlos Gomes da Costa).

À discricionalidade e ao subjetivismo mau era possível, porém sobretudo necessário, opor-lhe a discrecionalidade e o subjetivismo "bom". A transformação jurídica se convertia assim em pretexto e razão suficiente para o que em realidade importava: a mera troca de pessoas. A mudança das instituições se produziria assim pela lei da boa vontade, tão poderosa quanto a lei da gravidade.

As divisões que se produzem hoje, dentro do vasto movimento de luta pelos direitos da infância, não são arbitrárias nem superficiais. Respondem a percepções radicalmente diversas da justiça e do social vinculado com a infância. Por um lado, à convicção daqueles que pensam que somente é necessário (e suficiente) trocar conteúdos dos subjetivismos e das discricionalidades e, por outro, à convicção daqueles que pensam (entre os quais eu me encontro) que não existem discricionalidades e subjetivismos bons. Tal como o afirma o maior teórico do garantismo penal contemporâneo – o Professor Luigi Ferrajoli – a ausência de regras nunca é tal; a ausência de regras é sempre a regra do mais forte. No contexto histórico das relações do Estado e dos adultos com a infância, a discricionalidade tem funcionado sempre de fato e de direito no médio e no longo prazo como um mal em si mesmo. Além de incorreta, a visão subjetivista e discricional é miopemente imediatista e falsamente progressista.

Reafirmar um não claro à redução de idade da imputabilidade penal, posição que nos coloca de acordo comum grupo com os quais ao mesmo tempo possuímos discrepâncias profundas, é condição sine qua non, ainda que de nenhuma maneira suficiente, para a formulação de qualquer política séria e responsável na área da justiça juvenil.

Os adolescentes são e devem seguir sendo imputáveis penalmente, quer dizer, não devem estar submetidos nem ao processo nem às sanções dos adultos e, sobretudo, jamais e por nenhum motivo devem estar nas mesmas instituições que os adultos. No entanto, os adolescentes são e devem seguir sendo penalmente responsáveis por seus atos (típicos, antijurídicos e culpáveis). Não é possível nem conveniente inventar euforismos difusos tais como uma suposta responsabilidade social, somente aparentemente alternativa à responsabilidade penal. Contribuir com a criação de qualquer tipo de imagem que associe adolescência com impunidade (de fato ou de direito) é um fraco favor que se faz aos adolescentes, assim como objetivamente uma contribuição irresponsável às múltiplas formas de justiça com as próprias mãos, com as quais o Brasil desgraçadamente possui uma ampla experiência.

A responsabilidade - neste caso penal - dos adolescentes é um componente central de seu direito a uma plena cidadania. Pretender construir cidadania sem responsabilidade constitui um contra-sentido, produto da ingenuidade ou da incompetência.

4. É prematuro hoje fazer julgamentos, tanto sobre a extensão real das fissuras que dividem o movimento de luta pelos direitos da infância quanto sobre seu caráter transitório ou irreversível. Sobre o que certamente não cabem dúvidas é sobre a impossibilidade (e sobretudo a inconveniência) de ignorá-las. No que se refere ao trabalho infantil (como em muitos países latino-americanos) ou dos adolescentes em conflito com a lei penal (como no Brasil), estas fissuras deixam explícito em primeiro lugar, que a cultura adulta e estatal em relação a infância tem ficado (em alguns casos) abaixo das transformações legislativas e, sobretudo, abaixo ou por trás de uma verdadeira cultura garantista. A discricionalidade e o subjetivismo podem se amparar hoje em distorcidas interpretações de caráter moral, político ou religioso, ainda que não (como é o caso do Brasil) em argumentos rigorosos de caráter jurídico. A normativa do ECA (especialmente temas vinculados com os adolescentes em conflito com a lei penal) permite parafrasear Norberto Bobbio quando em seu extraordinário livro A era dos direitos afirma que "na era dos direitos humanos, o problema reside não tanto em sua fundamentação, mas muito mais em sua implementação".

Em que medida no subjetivismo e na discricionalidade se ocultam formas "novas" de menorismo está ainda por elucidar-se. Neste contexto, faz-se urgente e necessário, para ambas partes, começar por entender a extensão e os termos reais das discrepâncias.

Até agora, o que poderia denominar-se como um movimento de releitura discricional e subjetivista do ECA (característica típica da crise de interpretação), se tem expressado muito mais em e com slogans, que com argumentos. Um - duplamente incompreensível, por cínico ou por ingênuo - não ao direito penal juvenil (ao que não se lhe soma, no entanto, um não à privação de liberdade), uma preferência por medidas sócio-educativas de caráter indeterminado, um favorecimento do aumento do poder discricional da justiça e da administração no processo de aplicação das medidas assim como indicações claras na direção de manter um alto nível de "autonomia" científica a respeito do resto do direito em geral e da letra do ECA em particular (eufemismo para designar a discrição) parecem ser os componentes centrais que compõem, o que aqui passei a chamar de crise de interpretação do ECA. A crise de interpretação se configura então como a releitura subjetiva discricional e corporativa das disposições garantistas do ECA e da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Dito de outra forma, a crise de interpretação se configura no uso do código "tutelar" de uma lei como o ECA claramente baseada no modelo da responsabilidade.

A negatividade (e em alguns casos a impossibilidade) de entender em primeiro lugar, o adolescente infrator como uma categoria jurídica precisa, como sujeito de direitos, porém também de responsabilidade penal pelas infrações - culposas ou dolosamente - cometidas, assim como a miopia para entender a necessária e respeitosa articulação entre o direito da sociedade, à sua segurança coletiva e o direito dos indivíduos (independentemente de sua idade) ao respeito rigoroso de suas liberdades individuais, constitui uma resposta não só equivocada como também perigosamente irresponsável na conjuntura atual. Por isso é necessário distinguir aquelas interpretações equivocadas sobre o sentido garantista da responsabilidade penal, daquelas interpretações guiadas pela demagogia ávida de aplauso fácil.

A construção jurídica da responsabilidade penal dos adolescentes no ECA (de modo que foram eventualmente sancionados somente os atos típicos, antijurídicos e culpáveis e os atos "anti-sociais" definidos casuisticamente pelo juiz de menores), inspirada nos princípios do direito penal mínimo, constituiu uma conquista e um avanço extraordinário normativamente consagrado no ECA. Sustentar a existência de uma suposta responsabilidade social em contraposição à responsabilidade penal, não só contradiz a letra do ECA (art. 103) como também constitui - pelo menos objetivamente - uma posição funcional a políticas repressivas, demagógicas e irracionais. No contexto do sistema de administração da justiça juvenil proposta pelo ECA, que prevê expressamente a privação de liberdade para delitos de natureza grave, impugnar a existência de um direito penal juvenil é tão absurdo como impugnar a lei da gravidade. Se em uma definição realista o direito penal se caracteriza pela capacidade efetiva - legal e legítima - de produzir sofrimentos reais, sua impugnação ali onde a sanção de privação da liberdade existe e se aplica, constitui uma manifestação intolerável de ingenuidade ou o regresso sem dissimulação ao festival do eufemismo que era o direito de menores.

5. Este é o contexto no qual - para o bem ou para o mal - deve situar-se o debate atual entre o subjetivismo discricional e uma posição conseqüentemente garantista.

A urgência do debate público se vincula sobretudo com a necessidade de esclarecer posições. O bloco dos que impugnam a responsabilidade penal dos adolescentes é todo o contrário a um bloco homogêneo. É necessário distinguir a competência e boa fé daqueles que pensam que a utilização de uma linguagem desprovida porém sobretudo no eufemístico (me refiro ao uso do termo penal) poderia incrementar e legitimar posições irracionalmente repressivas, de má fé daqueles profissionais da injúria gratuita e da autopromoção.

Faz já bastante tempo que alguns meios de comunicação têm sido sumamente "eficazes" em vincular de forma praticamente automática, o problema da segurança/insegurança urbana, com comportamentos violentos atribuídos aos jovens, muito especialmente com aqueles menores de dezoito anos. No entanto, não me parece que a iniciativa possa ser atribuída aos (inclusive pouco sérios e irresponsáveis) meios de comunicação. Ao invés me parece que a iniciativa tem surgido de políticos pouco escrupulosos que antes de mais nada concebem a política como espetáculo e traficam com necessidades e angústias legítimas da população tal como o medo e a insegurança urbana. Esta posição, que invariavelmente cobra força durante os períodos eleitorais, consiste em realizar o que eles pensam como uma simples operação de troca no mercado eleitoral: a troca de votos seguros pela ilusão da segurança. A conjuntura eleitoral passa, os votos ficam e a ilusão da segurança se evapora. O efeito duplamente perverso de uma situação como esta, resulta que, longe de conduzir a indignação contra os políticos inescrupulosos, alguns setores da população e alguns meios de comunicação confirmam seu desprezo por soluções sérias no marco da lei e sobretudo seu desprezo indiscriminado pela política, os políticos e as instituições. Não poucas barbáries da justiça privada têm sua origem e "legitimação" neste tipo de processo.

Sobretudo nos começos destas campanhas de alarme social, a falta de informação quantitativa confiável, operava como um elemento justificador da impunidade com que se distorcia a pouca e confusa informação disponível. Bom é reconhecer que muito se tem avançado neste terreno mas que também muito há por fazer. A obtenção de informação confiável é só em segunda instância um problema de competência técnica. Em primeiro lugar, ela é o resultado da prioridade e da vontade política. Ninguém brinca hoje com os números da inflação ou do desemprego; é de se esperar que ninguém brinque no futuro com os números dos problemas sociais que afetam profundamente a vida de nossas sociedades.

Para enfrentar com seriedade e responsabilidade o problema e por conseguinte o debate sobre o tipo de responsabilidade que deve atribuir-se aos adolescentes, é necessário começar por colocá-lo em sua justa dimensão quantitativa. No entanto, o esclarecimento da dimensão quantitativa é e deve ser entendido como condição necessária, embora não suficiente, de uma política sócio-jurídica séria e responsável para os adolescentes em particular e para a sociedade em geral. Me interessa então mencionar aqui um último aspecto de caráter político e conceitual.

A demanda social por segurança do cidadão não somente é real, como também é legítima.
Desde o ponto de vista de seus conteúdos substantivos, e quisera que este ponto ficasse absolutamente claro, o ECA constitui uma resposta adequada, eficiente e consonante com os mais altos padrões internacionais de respeito aos direitos humanos. O ECA satisfaz o duplamente legítimo requisito de assegurar simultaneamente a segurança coletiva da sociedade, com o respeito rigoroso das garantias dos indivíduos sem distinção de idade.

A necessidade de leis reguladoras das medidas sócio-educativas, a área mais obscura da administração da justiça juvenil, não se justifica nem se legitima por imperfeições técnicas do ECA e sim em troca e sobretudo para enfrentar a sobrevivência de uma cultura da "proteção" subjetivista e discricional.

O debate, Deus permita, com todo mundo do direito e não somente com os especialistas, continua aberto.



Buenos Aires - Belo Horizonte, fevereiro de 2000.