ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, a unânimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DR. CARLOS EDUARDO RICHINITTI E DR.ª KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE.
Porto Alegre, 27 de março de 2007.


DR. EUGÊNIO FACCHINI NETO,
Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de reparação de danos materiais e morais em razão de notícia, veiculada na imprensa, de fraude em concurso de loteria de chances múltiplas, denominada de TOTO BOLA. A parte autora atribui o dano material ao valor despendido com as cartelas e o dano moral à frustração da expectativa de ser sorteada.
Sobreveio decisão julgando extinto o feito sem resolução do mérito, ante a necessidade de produção de prova pericial para o deslinde da controvérsia, pelo que incompetente o sistema dos Juizados Especiais para apreciar a lide.
Com o recurso da parte autora, decidiu esta Turma Recursal pela desconstituição da sentença terminativa, afirmando a competência dos juizados para o processamento do feito e determinando, conseqüentemente, a remessa dos autos à origem para a devida instrução do processo.
A ré foi intimada para contestar e, em 15 dias, manifestar-se sobre as provas que ainda pretendia produzir, quedando-se inerte.
Apesar da revelia da ré, a sentença julgou improcedente o pedido, sob alegação de que a fraude restou apenas abstratamente configurada, sem evidências de que tenha havido concreta e efetiva fraude nos sorteios de que tenha participado o autor.
Recorre a parte autora, reiterando os argumentos da inicial.


VOTOS
DR. EUGÊNIO FACCHINI NETO (PRESIDENTE E RELATOR)

Tenho que merece parcial provimento o recurso.

1. Da fraude.
A revelia da requerida, aliada à prova documental acostada aos autos permitem a convicção de que efetivamente a requerida estava fraudando o sistema de loterias.
Concludente, nesse sentido, foi o laudo pericial realizado pelo Departamento de Criminalística do IGP do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 22 a 37), especialmente a conclusão principal, no sentido de que “Face ao resultado dos exames periciais realizados, constatamos que no interior do compartimento superior do gabinete do sorteio, compartimento este que não permitia a visualização externa de seu conteúdo, havia a presença de dispositivos que possibilitavam a leitura digital do número da esfera recém chegada da câmara de turbilhonamento (“pipoqueira”), e também permitiam a opção de encaminhar a esfera para a saída (esfera sorteada) ou de retorná-la para o interior da câmara de turbilhonamento (esfera rejeitada), opção que poderia ser comandada, também, via programa executado em computador” (fl. 34). Um pouco antes, no item 8 da perícia, os peritos referiram que, via programa de computador, fizeram uma simulação e escolheram previamente os números a serem sorteados, demonstrando como a fraude era possível.
Como a empresa ré não foi flagrada cometendo a fraude, ignora-se se e quantas vezes foi utilizado tal esquema.
Todavia, pouco importa que, ocasionalmente, alguns números efetivamente tenham sido sorteados de acordo com o critério puro e simples do acaso. O fato é que os elementos divulgados pela imprensa (fls. 08 e 09) revelam que a fraude existia e que eram (logicamente) utilizados laranjas para receberem os prêmios fraudados.
É o quanto basta para que se entenda que os consumidores foram fraudados em suas justas expectativas de estarem participando de uma loteria séria. Isso porque o fato de, em condições normais, ser remota a chance de ganhar em um sistema de loteria, não afasta a constatação de que, no caso, as chances eram mais do que remotas - eram praticamente impossíveis.
Em razão disso, é de se atribuir a eles uma reparação ou compensação pelos danos sofridos. Resta definir quais são tais danos e a que título devem ser reconhecidos.

2. Dos danos materiais.
Não há que se falar em danos materiais decorrentes da perda de uma chance de vencer na loteria. Isso porque era remotíssima a chance de ser sorteado pelo critério da pura sorte. A lei das probabilidades estatísticas tem suas manhas e não falha nunca. Assim, é infinitesimal a chance de ganhar prêmios de valor razoável em um tal sistema, quando regido pelo puro acaso. Inaplicável, portanto, a teoria francesa da perte d’une chance, que não compactua com o reconhecimento de danos remotos.
A título de danos materiais, porém, tenho que é de se restituir o valor das cartelas comprovadamente adquiridas pelo consumidor, pois aparentemente gastou ele para participar de um sorteio no qual não tinha chances reais de vitória. Assim, no caso em tela, tendo a parte autora juntado aos autos dez cartelas, no valor unitário de R$1,00, tem direito à restituição de R$10,00.
Todavia, obviamente que se fosse apenas esse o valor em disputa, a parte autora seria inclusive considerada carecedora de ação por falta de interesse de agir – isso porque o custo da demanda, para o contribuinte que paga a estrutura do PJ e os vencimentos de todos os atores da cena judiciária, superaria, e muito, o valor final a ser obtido, o que significaria uma absurda irracionalidade econômica, que um país já com tantas carências como o nosso não poderia suportar.

3. Dos danos morais.
Quanto ao pleito de danos morais, avançado pela parte demandante, é de se concordar com a jurisprudência pacífica de nosso Tribunal de Justiça, a respeito do TOTO BOLA, no sentido de sua inocorrência. Isso porque os danos morais puros (que tecnicamente devem ser vistos como uma espécie do gênero danos extrapatrimoniais, ou imateriais, o que esse que compreende, além dos danos morais puros, os danos estéticos, danos psíquicos, danos à imagem, ao nome, à honra, à privacidade, além de outras violações a direitos de personalidade, etc.) caracterizam-se pela presença de dor física, sofrimento moral, situações de forte angústia, estresse, exposição a graves desconfortos, situações de vulnerabilidade, etc. Por óbvio que a situação narrada pela parte autora não configura tal situação. Afasta-se, assim, o pleito de danos morais.

4. Da função punitiva da responsabilidade civil.
Todavia, afastada a presença de danos morais puros, mesmo assim é de se acolher a pretensão, embora a título diverso e com outro destinatário – sem violação do princípio da congruência, em razão do secular princípio do da mihi factum, dabo tibi jus, uma vez que a narrativa dos fatos, o pedido apresentado e a prova documental que instruiu a demanda, permite o acolhimento da pretensão a tal título.
É o que se passa a examinar. Embora se trate de um procedimento junto ao JEC, que prima pela informalidade e onde as decisões são mais sucintas, pede-se escusas para expor uma argumentação mais robusta, uma vez que se trata de um tema polêmico e pouco estudado entre nós. Leva-se em consideração, também, o fato de que nosso Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento contrário ao reconhecimento de qualquer dano no caso do TOTO BOLA (com ressalva, em alguns julgados, para os danos materiais consistentes na devolução do valor das cartelas). Assim, não sendo possível simplesmente ignorar tal jurisprudência que se está consolidando, e partindo da premissa que o julgador deve fundamentar sua decisão, pois não está autorizado a simplesmente invocar sua autoridade de juiz e decidir de forma arbitrária e intuitiva, passo a expor as razões da concessão de uma indenização.
No caso em tela, ainda que os danos individuais pudessem ter sido pequenos, fragmentados e dispersos pela população, o fato é que a fraude perpetrada permitia uma vantagem absurdamente grande, mas ilícita, à requerida. Basta que se reflita na informação divulgada pela ré, colhida no panfleto de fl. 51vº, no sentido de que somente no Rio Grande do Sul a demandada chegava a vender uma média de 750.000 cartelas semanais! Ao preço unitário de um real cada, constata-se que a arrecadação mensal da empresa-ré ultrapassava os três milhões de reais! Nessas proporções, ainda que realizasse alguns sorteios de forma regular, regida pelo puro acaso, as fraudes porventura efetuadas em outros sorteios, distribuindo prêmios direcionados a certas cartelas, com números adredemente escolhidos e entregues a “laranjas”, permitia a acumulação de lucros ilegais, em prejuízo de milhares de apostadores de boa-fé.
Uma situação como essa não pode passar em branco.
Independentemente da resposta já dada na esfera administrativa, com a suspensão de tal loteria, e que eventualmente venha a ser dada na esfera penal, parece claro que essa é uma situação em que o direito civil também deve ter uma palavra a dizer. Afinal de contas, gostaria de acreditar que “o Direito deve ser mais esperto do que o torto”. Uma solução em que simplesmente se restitua, no máximo, o valor das cartelas a quem se aventure em juízo (e obviamente que ninguém viria a juízo para recolher algumas unidades – quiçá dezenas – de míseros reais), significaria, sob outro ângulo, um incentivo a tal tipo de conduta.
Isso porque a suspensão administrativa da gestão da loteria não acarreta a obrigação de devolver a vantagem ilicitamente percebida.
E - é preciso que se reconheça – muitas vezes é ineficaz a tentativa de repressão penal nesse tipo de delito. Isso porque, em face do princípio fundamental da presunção de inocência e com todas as garantias que cercam o processo penal, em razão do relevantíssimo valor que está em jogo (a liberdade), nem sempre se consegue provar, além da dúvida razoável, os elementos necessários a uma condenação penal.
Daí porque é necessário que, por vezes, também o Direito Civil dê sua contribuição, via responsabilidade civil, para que a vida de relação gire em torno de condutas éticas e morais compartilhadas por todos os cidadãos de bem. E essa contribuição pode ser dada através de uma excepcional função punitiva da responsabilidade civil – que, é bom que se apresse a dizer, não se confunde com um simples critério de quantificação do dano moral.
A função clássica exercida pela responsabilidade civil é, sem dúvida, a reparatória (ou indenizatória), pela qual se atribui à responsabilidade civil a função de garantir a reparação de um prejuízo material, sob a égide do princípio da restitutio in integrum. Isso é assim desde que ficou claro que a responsabilidade civil deve ter como foco a vítima, a quem se procura garantir a reparação do dano injustamente sofrido, ao passo que compete ao direito penal preocupar-se com o agente violador da ordem jurídica, impondo-lhe uma sanção.
Mas modernamente, sob inspiração do direito norte-americano, outras funções podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas, avultam as chamadas funções punitiva e dissuasória.
A função punitiva, presente na antigüidade jurídica, havia sido quase que esquecida nos tempos modernos, após a definitiva demarcação dos espaços destinados à responsabilidade civil e à responsabilidade penal. A esta última estaria confinada a função punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, especialmente os danos morais puros, percebeu-se estar presente ali também a idéia de uma função punitiva da responsabilidade civil. Para os familiares da vítima de um homicídio, por exemplo, a obtenção de uma compensação econômica paga pelo causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada de vingança, pois no imaginário popular está-se também a punir o ofensor pelo mal causado quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenização.
Com a enorme difusão contemporânea da tutela jurídica (inclusive através de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da personalidade, recuperou-se a idéia de penas privadas. Daí um certo revival da função punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurídicos integrantes da família da common law, através dos conhecidos punitive (ou exemplary) dammages. Busca-se, em resumo, ‘punir’ alguém por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalecente em determinada comunidade .
Enquanto função – e não simples critério auxiliar para a mensuração dos danos morais – deve ela ser invocada apenas de forma excepcional, para evitar sérias distorções já mapeadas no cenário norte-americano, ensejando a crítica de isso acarretar uma verdadeira tort lottery (a loteria da responsabilidade civil).
Sendo esta uma decisão, e não um artigo doutrinário, não é de se expor, em forma sistemática, os casos em que abstratamente se aceita a invocação de tal instituto. Concretamente, porém, o caso em tela integra uma das hipóteses em que se tem como razoável a invocação da função punitiva, pois representa situação em que “os danos sociais são superiores aos danos individuais”. Isso porque individualmente os danos sofridos foram ridiculamente ínfimos. Mas na sua globalidade, configuram um dano considerável. Tratando-se de fenômeno de massa – e fraudes do gênero só são intentadas justamente por causa disso (pequenas lesões a milhares ou milhões de consumidores) – a Justiça deve decidir levando em conta tal aspecto, e não somente a faceta individual do problema.
Um caso real, paradigmático, bem ilustra a necessidade da função punitiva da responsabilidade civil em certas circunstâncias. Trata-se do célebre caso norte-americano “Grimshaw v. Ford Motor Co.”, julgado em 1981 pela Suprema Corte da Califórnia (vol. 174 do California Reporter, p. 348 - Ct. App. 1981). Dez anos antes, a companhia Ford estava projetando um novo modelo de carro – o Ford modelo Pinto. Constatou-se que a colocação do tanque de combustível num determinado espaço da parte posterior do veículo resultaria na economia de quinze dólares por unidade fabricada. Todavia, as simulações mostraram que havia risco de explosão do veículo, acaso estivesse com o tanque cheio, com a seta de direção acionada e viesse a sofrer um abalroamento por trás, em determinada angulação, sofrendo um impacto acima de determinada velocidade.
Foram feitos cálculos de probabilidade para saber quantos acidentes com tais características poderiam acontecer, e analisou-se a possibilidade de algumas famílias das vítimas se darem conta de que se tratava de um risco calculado e assumido pela Ford. Diante da dificuldade de provar todos os fatos constitutivos do direito das vítimas, calculou-se que havia um risco de perder apenas três ou quatro demandas. Os advogados da empresa então informaram que, na época, os tribunais norte-americanos costumavam fixar valores em torno de trezentos mil dólares por vítima fatal de acidente de trânsito. Foram então feitos os cálculos sobre quanto a empresa economizaria com a localização do tanque de gasolina naquela posição e quanto a empresa provavelmente teria que pagar em demandas judiciais futuras. Como o resultado foi positivo, o projeto foi aprovado e executado.
Como previsto, os acidentes ocorreram. Na maioria deles, os envolvidos não se deram conta que se tratava de erro de projeto. No caso da família Grimshaw, porém, houve tal percepção. Na ação judicial movida contra a montadora, por uma série de circunstâncias casuais, a família Grimshaw conseguiu demonstrar como a Ford havia conduzido seus cálculos de custos/benefícios. Em primeiro grau de jurisdição, o júri (que, como é sabido, nos Estados Unidos atua também nas ações civis de reparação de danos) fixou uma indenização de cento e vinte e cinco milhões de dólares. Em grau de recurso, a Ford conseguiu reduzir a indenização para três milhões e quinhentos mil dólares. Uma redução substancial, sem dúvida, mas mesmo assim ficou-se num patamar que representava um valor dez vezes superior àquele que se costumava conceder a outras vítimas de acidente.
Qual a razão de não se dar à família Grimshaw os mesmos trezentos mil dólares que se costuma conceder por vítimas fatais, e sim um valor mais de dez vezes superior àquele? A razão foi a função punitiva da responsabilidade civil (punitive damages, como são conhecidos naquele país). Isso porque se à família Grimshaw tivesse sido concedido apenas os normais trezentos mil dólares (seria a normal função compensatória da responsabilidade civil em caso de morte), a diretoria da Ford, assim que anunciado o veredicto, deveria sair para comemorar o brilhantismo de sua estratégia econômica, pois já haviam eles previsto tal custo e já tinham garantido o lucro.... Com isso não pode compactuar o Direito. Um Direito que se preste, que mereça o respeito do cidadão, deve sempre ser mais esperto do que o torto.... E, por vezes, a forma de se esvaziar o lucro indevido do “torto” é mediante a aplicação da função punitiva.
Tenho que o caso presente permite a aplicação da mesma ratio. Se, na espécie, for aplicada apenas a função reparatória da responsabilidade civil, nós apenas iremos mandar devolver os míseros valores gastos com as cartelas. Em sendo assim, como já assinalado, seria até mesmo caso de carência de ação por ausência de interesse juridicamente relevante, pois o custo para mover a máquina judiciária seria incomparavelmente maior do que o resultado útil da demanda para os autores. E com isso os responsáveis pela fraude poderiam sair para comemorar os resultados: montaram uma loteria fraudada, lograram milhões de gaúchos e se apropriaram ilicitamente do lucro da “operação”, enquanto não foi ela descoberta. Agora bastaria reservar parte do numerário para pagar excelentes advogados para tentar levar o processo à prescrição ou explorar, in favor reo, as dúvidas que certamente subsistiriam. Será essa a proteção que a sociedade espera de seu ordenamento jurídico? Será este o papel a ser desempenhado pelo Poder Judiciário? Entendo que não.
Assim, como os danos sociais causados pela ré foram maiores do que os danos individualmente sofridos pelos autores das diversas demandas que já aportaram na justiça – e que servem de termômetro da justa indignação do povo gaúcho, que não tolera fraudes e desonestidades, mormente quando nela estão envolvidas pessoas oriundas de países vizinhos – é caso de aplicação da função punitiva da responsabilidade civil, condenando-se a requerida a pagar uma espécie de pena privada.
Tenho que o valor pleiteado na inicial, equivalente a 40 salários mínimos à data do ajuizamento da ação – R$10.400,00 – pode ser acolhido, tendo em vista a dimensão milionária da fraude. Valores pequenos não terão efeito dissuasório de condutas semelhantes.
Todavia, considerando a dimensão coletiva do dano, não tem sentido a apropriação individual de tal valor. Com isso, evita-se a disfunção que nos Estados Unidos é denominada de overcompensantion, ou seja, uma super compensação individual. Em outras palavras, a parte que ingressa com uma ação pode ficar milionária (em razão das cifras que são concedidas no cenário norte-americano), mesmo que o dano individualmente sofrido por ela não fosse tão expressivo assim, apenas porque o juiz resolveu usar aquele caso para punir o réu ou para dissuadir os demais cidadãos ou operadores do mercado a não agirem de forma semelhante. Nesse sentido proliferam os exemplos naquele país, como a indenização de um milhão de dólares que uma moça recebeu de Mike Tyson, por ter sido por ele “bolinada” em um night club. Por mais reprovável que fosse – e é – a conduta do ex-boxeador (esse não foi o caso que o levou à prisão), é de se convir que a indenização de um milhão de dólares representou para a vítima a mesma coisa que ganhar na loteria. Daí a referência anteriormente feita à chamada tort lottery – loteria da responsabilidade civil.
Essa é a razão pela qual muitos Estados norte-americanos, embora continuem aceitando a figura dos punitive damages, criaram fundos para a destinação de tais vultosas indenizações, fundos estes que posteriormente são aplicados em projetos de relevância social.
Dentro desse espírito, considerando que se trata de uma lesão aos consumidores e atentando, repita-se, mais para a repercussão social e coletiva, do que propriamente individual, do dano, tenho que é razoável que se destine o valor da condenação a um fundo de defesa de interesses difusos, a fim de ser aplicado em projetos que digam respeito à proteção de interesses dos consumidores.
A idéia de um fundo não é nova em nosso Direito, pois a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) o previu expressamente, em seu art. 13, verbis:
“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados á reconstituição dos bens lesados”.

Referido fundo foi disciplinado, no âmbito federal, pela Lei 9.008/95, bem como pelo decreto que o regulamenta, de n. 1.306/94.
Em se tratando de danos coletivos de consumo, como é o caso, o CDC já prevê, também, a possibilidade de destinação do “produto da indenização” para esse mesmo fundo, como de forma expressa estatui o art. 100, parágrafo único, daquele diploma legal. O art. 100, como se sabe, integra o capítulo II (“Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos”) do Título III (“Da defesa do consumidor em juízo”), do CDC.
Como o dano de que trata essa demanda abrangeu o Estado do Rio Grande do Sul, e como nosso Estado dispõe de Fundo próprio, tenho que o valor deverá ser revertido ao fundo gaúcho, a fim de ser aplicado em projetos locais. Danos regionais, reparações regionais.
O fundo gaúcho foi criado pela Lei estadual n. 10.913/97, em observância ao disposto no art. 82, IV, da Constituição estadual, que “Institui o Sistema Estadual de Defesa do Consumidor, e cria o Fundo Estadual de Defesa do Consumidor e o Conselho Estadual de Defesa do Consumidor e dá outras providências.”.
Nessa lei, os artigos que interessam ao caso em tela são os seguintes:
Art. 4º - Fica criado o Conselho Estadual de Defesa do Consumidor, como órgão central e de orientação do Sistema Estadual de Defesa do Consumidor, competindo-lhe, nos termos desta Lei:
omissis..
IV - aprovar o plano de aplicação dos recursos do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado nos termos desta Lei, zelando para que os mesmos sejam aplicados na consecução das metas e ações previstas na Legislação Federal especifica e nesta Lei;
V - apreciar os projetos que visem à reparação de danos causados aos consumidores;

Art. 8º - Fica criado o Fundo Estadual de Defesa do Consumidor FECON, junto à Secretaria do Trabalho, Cidadania e Assistência Social, dotado à autonomia administrativa e financeira e destinado ao custeio e/ou financiamento das ações referentes à Política Estadual de Relações do Consumo,

Art. 9º - Constituem recursos financeiros do Fundo Estadual Defesa do Consumidor:
omissis..
IX - recursos provindos de outras fontes que lhe venham a ser concedidos.
...
Parágrafo único - Os recursos financeiros do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor serão aplicados na reparação dos danos e no financiamento de despesas, processuais relativas à atividade pericial em ações civis públicas ou ações coletivas referentes às infrações da ordem econômica e de direitos difusos e coletivos dos consumidores, na promoção de eventos educativos e científicos, na edição de material informativo, no estímulo à criação e ao desenvolvimento de programas municipais e de entidades civis de defesa do consumidor, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução da Política Estadual de Relações de Consumo.

A lei estadual foi regulamentada pelo Dec. 38.864/98, que aprovou o Regulamento do Sistema Estadual de Defesa do Consumidor, dispondo, no que diz respeito a essa demanda, que:

Art. 24 - O Fundo Estadual de Defesa do Consumidor - FECON, instituído pela Lei nº 10.913, de 03 de janeiro de 1997, dotado de autonomia administrativa e financeira, tem por objetivo proporcionar recursos e meios para o custeio e/ou financiamento das ações referentes à Política Estadual de Relações de Consumo.

Art. 26 - Constituem recursos financeiros do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor:
...
IV - o produto das indenizações e multas oriundas de condenações judiciais e ações civis públicas e em ações coletivas referentes a relações de consumo, previstas pela legislação federal;
...
X - recursos provindos de outras fontes que lhe venham a ser concedidos.

Art. 28 - Os recursos financeiros do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor serão aplicados:

I - na reparação dos danos e no financiamento de despesas relativas à atividade pericial em inquéritos civis, ações civis públicas ou ações coletivas referentes às infrações da ordem econômica e de direitos difusos e coletivos dos consumidores;
II - na promoção de eventos educativos e científicos;
III - nas despesas operacionais para o desenvolvimento das ações e programas, inclusive na edição de material informativo;
IV - no estímulo à criação e ao desenvolvimento de programas municipais e de entidades civis de defesa do consumidor;
V - na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução da Política Estadual de Relações de Consumo;
VI - ao atendimento, em conjunto com a União, dos Municípios que demandarem ações de assistência em caráter de emergência.


A longa reprodução dos textos legais que regulamentam o fundo gaúcho de defesa do consumidor foi feita para demonstrar que o mesmo existe, está há muito tempo regulamentado e em operação. Portanto, pelas possíveis destinações do numerário de tal fundo, percebe-se que a remessa do montante da indenização para o FECON, representará uma real possibilidade de reparação dos danos a que a sociedade gaúcha restou exposta, pela ação delituosa da requerida.
Com tal solução busca-se a reparação do dano social, sem dar ensanchas a aventuras jurídicas individuais.
Para fins de depósito do valor da condenação, apurei perante a Procuradoria de Defesa do Consumidor do MP/RS que o Fundo Estadual de Defesa do Consumidor possui a conta corrente nº 035.930360-6, da Agência 0597 – BANRISUL.
Por último, esclareça-se que esta decisão não fere o disposto no art. 944 do CC (“A indenização mede-se pela extensão do dano”.). Isso porque o codificador não explicitou o que entende por dano. E no caso em tela, entende-se que se está a indenizar o “dano social” causado, na esteira das experiências jurídicas contemporâneas de outros países. A expressão “dano”, constante do art. 944, é suficientemente elástica, portanto, para abranger também os danos sociais. Trata-se, portanto, de solução perfeitamente compatível com nosso Direito.
Por outro lado, do ponto de vista processual, o art. 6º da Lei 9.099/95 prevê que “O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. A solução que ora se adota é aquela que, aos olhos deste julgador, se apresenta a mais justa e equânime, dando solução coletiva a um dano que se apresenta coletivo.

VOTO, pois, por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de julgar parcialmente procedente a ação para condenar a ré ao pagamento de R$10,00 (dez reais), a título de danos materiais, e de R$10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais), a título de danos punitivos, ou mais propriamente, de função punitiva da responsabilidade civil. Tais quantias deverão ser corrigidas monetariamente (IGP-M) a contar do ajuizamento da ação e juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. A verba relativa aos danos punitivos deverá ser recolhida ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, mediante depósito na conta corrente nº 035.930360-6, da Agência 0597 – BANRISUL.

Transitada em julgado, remeta-se cópia desta decisão ao Ministério Público, através do Coordenador de seu Centro de Apoio Operacional de Defesa do Consumidor, a fim de que fiscalize o cumprimento da decisão.

Sem ônus sucumbenciais, ante o resultado do julgamento.





DR. CARLOS EDUARDO RICHINITTI
Merece registro o brilhantismo do voto do ilustre relator, pelo que me permito apenas agregar alguns fundamentos ao já exposto.
Em verdade, a presente decisão valoriza o aspecto punitivo da responsabilidade civil, penalizando civilmente o grave crime perpetrado contra a economia popular, mas não de forma individual - como se dano moral fosse, que não o é -, permite, a uma só vez, punir e reparar quem efetivamente sofreu o maior prejuízo, sendo, no caso, toda uma coletividade.
E mais. A presente decisão consubstancia um verdadeiro marco na jurisdição, sinalizando que não se pode continuar examinando questões que atingem vários de forma homogênea de maneira individualizada, com o aforamento, pela mesma causa de pedir, de milhares de processos individuais, todos na busca de indenizações fundamentadas em um pretenso e não-existente dano moral.
Isso, além de enfraquecer e desacreditar esse importante instituto de direito, concorre diretamente para inviabilizar a prestação jurisdicional, conflagrada que está pelo ajuizamento de milhares de processos com matérias recorrentes.
Analise-se o caso em tela. O pedido é de indenização pelo dano material, que consiste na devolução dos valores relativos às cartelas de jogo, e pelo prejuízo moral advindo da frustração decorrente da boa-fé fraudada em jogo de azar.
Sob qualquer ótica que se examine, pelas peculiaridades desse tipo de concurso de sorte, inquestionável que as pessoas que jogaram não sofreram lesão alguma de ordem moral. As chances de ganhar são mínimas e a fraude, descoberta longo tempo depois, não atinge o homem médio, paradigma para o julgador no momento de analisar a existência de um dano, o qual não se verifica. Isso porque, a partir de uma análise de realidade de vida, não há como se sustentar que alguém tenha sofrido, pelo fato aqui disposto, dor, sofrimento ou revolta de modo a alterar a condição psíquica que justificasse reparação indenizatória.
No caso, o que ocorreu foi uma fraude perpetrada contra toda a uma população de pessoas que jogaram, algumas inclusive recebendo prêmios e que agora, verificada a ausência de idoneidade do jogo, devem ser restituídas por aquilo que pagaram, no caso o valor da cartela, punindo-se criminalmente os responsáveis e indenizando-se, na esfera cível, não o consumidor isoladamente por pretenso e não-existente dano moral, mas sim toda a coletividade de jogadores que foi a real prejudicada pela falcatrua flagrada.
Em verdade, conflitos desse tipo, os quais atingem uma gama indefinida de consumidores, não podem continuar a ser examinados pelo Judiciário de forma individualizada. Isso está gerando o caos. Impõe-se, entre outros, medidas de aperfeiçoamento da legislação e a valorização das ações coletivas, bem como uma atuação mais efetiva, administrativamente, das agências reguladoras e, na esfera judicial, do Ministério Público e associações com legitimidade para tanto, sem falar no próprio Judiciário, o qual há de despender maior atenção a essa realidade, valorizando cada vez mais as ações de cunho coletivo.
Para mim foge do aceitável a situação que hoje se vê, na qual a jurisdição resta praticamente inviabilizada em face do aforamento de milhares de processos que poderiam ser facilmente solucionados com uma só demanda.
Para isso existem as ações coletivas do Código do Consumidor, bem como o instrumento da Ação Civil Pública – Lei 7.346/85 – sendo que esta, inclusive, em seu artigo 13, acima já transcrito, estabelece a possibilidade de fixar-se uma condenação em valores a serem depositados em fundos, com participação na gestão, entre outros, da própria comunidade lesada.
Gostaria de finalizar esta manifestação dizendo, em primeiro lugar, que estou aderindo integralmente ao voto do ilustre relator e, por oportuno, em reforço à necessidade de posições mais ousadas e inovadoras pelo Judiciário, transcrever parte da entrevista concedida pelo eminente Desembargador do Estado de São Paulo, José Renato Nalini, um dos mais renomados magistrados da atualidade à jornalista Lílian Matsuura, constante na revista Consultor Jurídico de 25/03/2007, na qual é ressaltada a necessidade de inovar, sob pena de inviabilizar a prestação jurisdicional:
Hora de desequilibrar
por Lilian Matsuura
Por que será que juízes tão eruditos, brilhantes e tecnicamente tão bem preparados, como são os brasileiros, compõem um sistema Judiciário tão lerdo e ineficiente, como este que se conhece no Brasil?
Entre as muitas respostas possíveis, o desembargador José Renato Nalini, do Tribunal de Justiça de São Paulo destaca duas. Em primeiro lugar, porque juízes, desembargadores e ministros continuam apegados aos formalismos e às questões processuais e desconectados da realidade. Em segundo lugar, porque um bom juiz não necessariamente é um bom administrador e o Judiciário brasileiro segue sendo mal administrado por bons juízes que nada sabem de gerenciamento.
Falta criatividade e ousadia para relativizar conceitos, como o da segurança jurídica, diz o desembargador em entrevista à Consultor Jurídico. "Estamos tão lentos que chegou a hora de desequilibrar. Para resolver o problema é preciso ter a coragem de deixar um pouco de lado a segurança jurídica".
Isso posto, acompanho o voto do Relator.



DR.ª KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE - De acordo.

DR. EUGÊNIO FACCHINI NETO - Presidente - Recurso Inominado nº 71001249796, Comarca de Capão da Canoa: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."


Juízo de Origem: 1. VARA CAPAO DA CANOA CAPAO DA CANOA - Comarca de Capão da Canoa