O Combate as Queimadas na Legislação Federal e Estadual
Um dos temas mais relevantes do Direito Ambiental é, sem dúvida, a proteção da flora, pois as florestas e demais formas de vegetação desempenham relevante papel na preservação da biodiversidade e do equilíbrio entre os ecossistemas.
Infelizmente, a consciência ambientalista que se pretende consolidar neste
início de século ainda não se mostrou suficientemente amadurecida para
enfrentar e conter a vertente destruidora dos ecossistemas florestais, o que
exige o recurso a mecanismos de caráter preventivo, coexistindo com as
tradicionais formas de repressão e responsabilização civil e criminal pelos
danos ecológicos.
No presente estudo, objetiva-se examinar o tratamento dispensado pela ordem
jurídica às queimadas, prática agropastoril consuetudinária e bastante
freqüente nas regiões norte e nordeste do Estado do Rio Grande do Sul,
empregada como forma de limpeza de campo, mas que produz grandes danos ao meio
ambiente, porquanto destrói os nutrientes do solo, além de produzir poluição
atmosférica de consideráveis proporções.
Importa, desde logo, destacar a necessidade de um tratamento integral à
matéria, o que significa impulsionar os mecanismos preventivos, onde se insere
com relevo a educação ambiental, única forma de mudar a mentalidade e os
costumes da população rural, impregnada com tradições ancestrais e dotada de
poucos recursos financeiros para aplicar novas técnicas agrícolas. Neste ponto,
sugere-se o trabalho conjunto do Ministério Público como mediador entre o Poder
Público e os diversos órgãos de apoio aos agricultores (EMATER, Sindicatos,
etc...), a fim de que o repasse de novas tecnologias possa ser feito, aliado à
conscientização da população sobre as conseqüências cíveis e criminais do
emprego do fogo como forma de limpeza de campo. O mesmo raciocínio vale para
questões relativas ao uso inadequado de agrotóxicos, corte de vegetação, etc.,
pois somente é possível esperar a mudança de comportamento com informação.
Ao lado das medidas preventivas, sem dúvida alguma deve-se recorrer ao
instituto da responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, impondo-se
ao infrator o dever de recuperar o meio ambiente degradado, e, no caso da
impossibilidade do retorno ao status quo ante, adotar medidas compensatórias
dos danos ambientais, sem prejuízo do arbitramento de uma indenização.
Compartilhamos do entendimento de DARLAN RODRIGUES BITTENCOURT e de RUCARDO
KOCHINSKI MARCONDES, no sentido de que a indenização deve ser cominada em todos
os casos, pois, "para uma maior efetividade do princípio do poluidor-pagador,
não basta a cessação do dano e a recuperação do bem ambiental, mas o
poluidor/degradador deverá indenizar a coletividade pela utilização perdida do
' bem de uso comum do povo'" . Vale esclarecer que esta indenização não
constitui um bis in idem, pois não abrangerá o custo da recuperação in natura,
o que ocorreria no caso de resultar a obrigação de fazer ou não fazer
convertida em perdas e danos .
A respeito da responsabilidade civil, cumpre, então, examinar a legislação que
inibe o uso do fogo em florestas e demais formas de vegetação, bem como protege
o meio ambiente como um todo.
A Constituição Federal de 1988 dispõe, no seu art. 225, que todos têm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
No âmbito estadual, a Constituição Estadual de 1989 prevê no seu art. 250 que o
meio ambiente é bem de uso comum do povo, e a manutenção de seu equilíbrio é
essencial à sadia qualidade de vida.
No parágrafo 2º do art. 250, diz que "o causador de poluição ou dano ambiental
será responsabilizado e deverá assumir ou ressarcir ao Estado, se for o caso,
todos os custos financeiros, imediatos e futuros, decorrentes do saneamento do
dano".
No art. 251, a Carta Estadual garante a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo, preservá-lo e restaurá-lo para as presentes e futuras
gerações, cabendo ao Poder Público a adoção de medidas nesse sentido.
No parágrafo 1º, inc. XIII, o mesmo dispositivo determina que:
"Par. 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, o Estado desenvolverá
ações permanentes de proteção, restauração e fiscalização do meio ambiente,
incumbindo-lhe, primordialmente:
(...)
XIII - combater as queimadas, responsabilizando o usuário da terra por suas
conseqüências".
A legislação específica em proteção florestal também protege as formas de
vegetação contra o uso do fogo.
A Lei Federal nº 4771, de 15 de setembro de 1965, estabelece no seu art. 1º,
que "as florestas existentes no território nacional e as demais formas de
vegetação, reconhecidas de utilidades às terras que revestem, são bens de
interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de
propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta
lei estabelecem".
O seu art. 27 prevê que:
"Art. 27 - É proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação.
Parágrafo único: Se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego
do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida
em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de
precaução".
O Decreto-Federal nº 2661, de 8 de julho de 1998, regulamentou o art. 27 acima
transcrito. No seu art. 1º, veda o emprego de fogo nas florestas e demais
formas de vegetação (inc. I). Apenas como exceção a esta regra genérica,
admite a queima controlada.
No parágrafo único do art. 2º, define a queima controlada como "o emprego do
fogo como fator de produção e manejo em atividades agropastoris ou florestais,
e para fins de pesquisa científica e tecnológica, em áreas com limites físicos
previamente estabelecidos".
Este dispositivo não vige no Estado do Rio Grande do Sul, porquanto o Código
Florestal Estadual (Lei nº 9.519/92), no seu art. 28, diz ser proibido o uso de
fogo ou queimadas nas florestas e demais formas de vegetação. Exclusivamente no
caso de controle e eliminação de pragas e doenças, como forma de tratamento
fitossanitário, o uso de fogo será admitido, desde que não seja de forma
contínua, e dependerá de licença do órgão florestal competente.
A Constituição Federal de 1988 mudou profundamente o sistema de competências
ambientais. A parte global das matérias ambientais pode ser legislada nos três
planos: federal, estadual e municipal. Os estados têm competência para legislar
em matéria ambiental sem que se precise provar que o assunto tem interesse
estadual e/ou regional. Só encontrarão barreiras para legislar neste tema
quando existir ou vier a existir norma geral federal, quando deverão procurar
articular suas legislações com as legislações privativas da União.
O art. 23 da Carta Magna estabelece ser de competência comum da União, dos
estados, do Distrito Federal e dos municípios preservar as florestas, a fauna e
a flora (inc. VII). Já o art. 24 prevê ser da competência concorrente da União,
estados e do Distrito Federal legislar sobre florestas, caça, pesca,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do
meio ambiente e controle da poluição (inc. VI).
A regra, no caso da competência concorrente, é que à União cabe editar normas
gerais, ficando os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com a legislação
suplementar. ALAOR CAFFÉ ALVES leciona que "nesse plano (da competência
concorrente cumulativa), há o concurso de competências sob o mesmo título ou
sob a mesma rubrica, porém, discriminadas sob aspectos diferentes pelo fato de
cobrirem finalidades diversas. Exemplo dessa situação é a que temos na Região
Metropolitana de São Paulo, pela aplicação da legislação de proteção aos
mananciais. O Estado é competente, em nome do interesse metropolitano, para
aplicar disposições referentes a índices urbanísticos, com o objetivo de
condicionar as atividades particulares aos propósitos daquela proteção.
Entretanto, essa faculdade não exclui a do município para aplicar disposições
legais da mesma natureza, com objetivos diversos, inscritos em matéria de seu
peculiar interesse. Em caso de discrepância entre tais dispositivos, prevalece
a prescrição mais restritiv
a, não em razão da hierarquia das leis, que na hipótese vertente não existe,
mas sim de sua eficácia, tendo em vista que o administrado está sob o influxo
de duas ordens jurídicas autônomas, devendo subordinar-se a ambas"
JOSÉ AFONSO DA SILVA afirma que "o princípio geral que norteia a repartição de
competências entre as entidades componentes do Estado federal é o da
predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e
questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados
tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos
Municípios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituição
vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que não lograva
conceituação satisfatória num século de vigência" .
Finalmente, ao tratar da repartição das competências na Constituição Federal
de 1988 em matéria ambiental, HELITA BARREIRA CUSTÓDIO afirma que "por força da
norma complementar do parágrafo 1º, do art. 24, da Constituição, no âmbito da
legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer
normas gerais. Trata-se de normas gerais aplicáveis no âmbito nacional, de
competência privativa da União, ajustáveis ao regime federativo, no sentido de
orientar, harmonicamente, as medidas protecionais mínimas aplicáveis no
território nacional (art. 24, par. 1º c/c par. 4º)" .
À luz da doutrina acima colacionada, pode-se concluir que o Decreto Federal nº
2661/98, ao regulamentar o art. 27 da Lei Federal nº 4771/65, não prevalece
sobre a Constituição Estadual de 1989 e sobre o Código Florestal Estadual,
porque estes abordam a proteção florestal sob a ótica das peculiaridades
regionais, além do que são mais restritivos.
De qualquer forma, o Decreto Federal nº 2.661/98, ao nosso ver, não
descaracteriza o caráter excepcionalíssimo das queimadas, porquanto somente
admite a queima controlada como fator de produção e manejo em atividades
agropastoris e mediante prévia obtenção de autorização de órgão do Sistema
Nacional do Meio Ambiente com atuação na área onde se realizará a operação
(arts. 3º e 4º), e impõe inúmeras providências preventivas e acautelatórias.
Além disso, a autorização de queima controlada somente será emitida após a
realização de vistoria prévia obrigatória em áreas que contenham restos de
exploração florestal, limítrofes às sujeitas a regime especial de proteção
(art. 7º).
Para instruir o pedido de autorização, o interessado deve obedecer os
requisitos do art. 4º do Decreto em comento, quais sejam:
I - definir as técnicas, os equipamentos e a mão-de-obra a serem utilizados;
II - fazer o reconhecimento da área e avaliar o material a ser queimado;
III - promover o enleiramento dos resíduos de vegetação, de forma a limitar
a ação do fogo;
IV - preparar aceiros de no mínimo três metros de largura, ampliando esta
faixa quando as condições ambientais, topográficas, climáticas e o material
combustível a determinarem;
V - providenciar pessoal treinado para atuar no local da operação, com
equipamentos apropriados ao redor da área, e evitar propagação do fogo fora dos
limites estabelecidos;
VI - comunicar formalmente aos confrontantes a intenção de realizar a
queima controlada, com o esclarecimento de que, oportunamente, e com a
antecedência necessária, a operação será confirmada com a indicação da data,
hora e início e do local onde será realizada a queima;
VII - prever a realização da queima em dia e horário apropriados,
evitando-se os períodos de temperatura mais elevada e respeitando-se as
condições dos ventos predominantes no momento da operação;
VIII - providenciar o oportuno acompanhamento de toda a operação de
queima, até sua extinção, com vistas à adoção de medidas adequadas de contenção
do fogo na área definida para o emprego do fogo.
Assim, pode-se concluir esta primeira parte da exposição confirmando o caráter
excepcional da permissão à prática das queimadas no contexto das legislações
federal e estadual. Veja-se que na legislação federal o emprego do fogo somente
é permitido em práticas agropastoris e florestais mediante queima controlada. A
legislação estadual é ainda mais restritiva, pois não permite o uso do fogo em
práticas agropastoris, e admite a queima controlada apenas nos casos de
controle e eliminação de pragas e doenças, como forma de tratamento
fitossanitário. Nesta hipótese, a queima também é controlada pelo Poder Público
(parágrafo 2º, art. 28), embora não se submete ao Decreto Federal 2661/98, cujo
art. 23 refere que "continua regido pela legislação própria o emprego do fogo
para o combate a pragas e doenças da agropecuária e em operações de controle
fitossanitário, a cujos procedimentos não se aplicam as normas deste Decreto".
As restrições ao direito à propriedade privada impostas pela legislação federal
e estadual comentadas justificam-se pelo caráter difuso do meio ambiente, cuja
titularidade é exercida pelas presentes e futuras gerações, que têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental,
equiparável ao direito à vida e à saúde. Justificam-se, ainda, pelo interesse
público que permeia a proteção ambiental, e que sempre prevalecerá sobre o
interesse privado.
Armando Henrique Dias Cabral preconizava que "a propriedade privada não se
tornou algo intocável: desde que o seu uso se desencontre de sua função social,
vale dizer, do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranqüilidade pública,
ao respeito às demais propriedades, à estética urbana e aos direitos
individuais ou coletivos, seja ou não por matéria ou energia poluente, o Poder
Público tem o dever de limitá-la administrativamente" . Fábio Dutra Lucarelli,
colacionando Salvatore Patti, também prescreve, com relação ao direito de
propriedade, que "a exigência de tutelar o ambiente determinou uma restrição
dos poderes do proprietário e uma acentuação da função social da propriedade
(...) A concessão do direito ao ambiente que prescinde da titularidade do
direito real e necessariamente comporta possibilidade de inquirir o ato de
exercício lesivo do proprietário significa, a nosso ver, uma considerável
brecha na visão egoísta da propri
edade, da qual derivava a salvação de todo ato de exercício do direito útil ao
proprietário" .
A doutrina portuguesa tem vislumbrado progressivamente nas relações de
vizinhança a influência da noção ambiente, considerando o direito de
propriedade dialeticamente transformado pelo direito ao ambiente. "(...)
pode-se ver um direito de propriedade privada não apenas comprimido pelo
empolamento de outros direitos conflitantes, mas também um direito
dialeticamente transformado pela interação que, no seu interior, se processa
com o direito do ambiente, direito este cujo instrumento de ação ou contradição
é o dever de todos os cidadãos defenderem o ambiente. Dever este que é como que
o reverso da medalha, quando em confronto com o direito correspondente e a que
o proprietário, enquanto tal, não pode fugir (...) Trata-se da aceitação do
direito de propriedade como um direito limitado e, neste caso, limitado pelo
direito ao ambiente (...) Na verdade, poder-se-á dizer que a problemática do
ambiente veio reforçar a função social do direito de propriedade tornando os
seus limites mais flexíveis" .
No direito pátrio, em razão de o valor ambiental permear todo o sistema
jurídico, a doutrina, a partir da concepção da função social da propriedade,
prevista no art. 5º, inc. XXIII , art. 170, inc. III , art. 182, parágrafo 2º
, art. 186, incisos I e II , elaborou a concepção da "função social ambiental"
da propriedade, que consiste em uma atividade do proprietário e do Poder
Público exercida como poder-dever em favor da sociedade, titular do direito
difuso ao meio ambiente.
Esta definição parte do conceito de função, que surge no direito público,
"quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol
do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos
para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas
finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como
desincumbir-se do dever posto ao seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja,
na verdade, 'deveres-poderes', no interesse alheio" .
Alinhado com esta definição, Álvaro Luiz Valery Mirra refere que "a função
social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de
propriedade como aquela restrição tradicional por meio da qual se permite ao
proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a
coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai
mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos
positivos, no exercício de seu direito, para que a sua propriedade
concretamente se adeqüe à preservação do meio ambiente" . No mesmo sentido é a
lição de Eros Roberto Grau, ao afirmar que o princípio da função social da
propriedade (o que também diz respeito ao meio ambiente) atua "como fonte de
imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não,
meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade.
Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é imposta mercê de
concreção do poder de polícia" .
Édis Milaré sustenta que é em virtude do princípio da função socioambiental da
propriedade é que se tem defendido a possibilidade de imposição ao proprietário
rural do dever de recomposição da vegetação em áreas de preservação permanente
e reserva legal, mesmo que não tenha sido ele o responsável pelo desmatamento,
"certo que tal obrigação possui caráter real - propter rem - isto é, uma
obrigação que se prende ao titular do direito real, seja ele quem for, bastando
para tanto sua simples condição de proprietário ou possuidor" . Afirma a
impossibilidade de se afirmar o direito adquirido na exploração destas terras,
pois, "com a Constituição Federal de 1988, só fica reconhecido o direito de
propriedade quando cumprida a função social ambiental, como seu pressuposto e
elemento integrante, pena de impedimento ao livre exercício ou até de perda
desse direito" .
Ao lado da idéia de função social ambiental da propriedade, Antônio Herman
Benjamin vislumbra a noção de "função ambiental" propriamente dita, conceituada
como atividade finalisticamente dirigida à tutela do meio ambiente,
caracterizando-se pela relevância global, homogeneidade de regime e
manifestação através de um dever-poder . Conforme esta visão, o ordenamento não
mais de contenta com o "não poluir" por parte do cidadão, exigindo que este
cumpra um munus que vali além do mero não poluir: o dever de defender, o dever
de reparar e o dever de preservar, este último conceito amplo que traz para o
cidadão uma proibição (não poluir) e uma obrigação positiva (impedir o poluir
alheio).
As restrições à propriedade privada também justificam-se pela concepção de
desenvolvimento econômico sustentável, conceito este formatado pelos princípios
do Direito Ambiental da prevenção/precaução, do poluidor-pagador e da
reparação. Ao zelar pelo direito das gerações futuras, a Carta Magna parte da
premissa que cada geração é, ao mesmo tempo, usuária e guardiã do patrimônio
comum natural e cultural, e assim deveria deixá-lo para as gerações futuras em
condições não piores do que o recebeu. Daí a imposição de medidas preventivas e
repressivas, que limitam o livre exercício do direito da propriedade, tendentes
a proteger este patrimônio .
Merece, ainda, ser examinado, ainda que brevemente, o tratamento penal
dispensado ao uso do fogo nas florestas e demais formas de vegetação. Desde
logo, destacamos que a contravenção penal prevista na letra "e" do art. 26 do
Código Florestal Federal continua em vigor. Prevê este dispositivo que:
"Constituem contravenções penais, puníveis com três meses a um ano de prisão
simples ou multa de uma a cem vezes o salário mínimo mensal do lugar e da data
da infração ou ambas as penas cumulativamente fazer fogo, por qualquer modo,
em florestas e demais formas de vegetação, sem tomar as precauções adequadas".
Esta contravenção não exige conduta dolosa, mas apenas a voluntariedade do
agente em fazer fogo, sem tomar as precauções adequadas. Tampouco exige a
existência de perigo, ao contrário do que ocorre no crime de incêndio,
tipificado no art. 250 do Código Penal e no art. 41 da Lei 6.905/98 .
A coexistência destes dispositivos legais é defendida por NICOLAO DINO DE
CASTRO E COSTA NETTO, ao destacar as peculiaridades de cada tipo penal.
Salienta que o art. 41 da Lei 9.605/98 refere-se especificamente a matas e/ou
florestas, tendo como bem jurídico protegido o patrimônio ambiental. O incêndio
provocado em outras formas de vegetação que não se enquadrem nesse binômio
continuam a ser punidos, dessa forma, a título de contravenção penal,
alcançando, pois, inúmeras práticas de queimadas realizadas sem as cautelas
devidas . Ademais, o art. 41 tipificou provocar "incêndio" em mata ou
floresta, o que significa o fogo não controlado, perigoso; ao passo que a
contravenção penal satisfaz-se com o mero "fazer fogo", que não acarreta perigo
ou descontrole.
Por outro lado, o crime de incêndio, previsto no Código Penal, é crime de
perigo comum, que tutela a incolumidade pública, aumentando-se a pena se o
incêndio se der em lavoura, pastagem, mata ou floresta .
Não haverá concurso de crimes, mas concurso aparente de normas, resolvido pelo
princípio da subsidiariedade tácita, já que o elemento constitutivo do crime
ambiental (dano à flora) previsto na Lei 9.605/98 configura circunstância
modificativa da pena do tipo previsto no Código Penal. Portanto, incêndio em
floresta ou mata somente constituirá o delito do art. 41 da lei especial se não
ocorrer perigo comum à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem.
ELÁDIO LECEY compartilha deste entendimento, aduzindo que as "queimadas, desde
que efetuadas sem as cautelas indispensáveis, não obstante ter sido vetado o
art. 43 da Lei 9.605/98, constituirão a contravenção do art. 26, alínea 'e',
se não houver proporção tamanha a caracterizar incêndio. As precauções devem
ser entendidas como o cuidado, a cautela que o fazer fogo exige, como,
exemplificativamente, análise da direção do vento, colocação de avisos no local
e, principalmente, o aceiro, a 'limpeza' do terreno em volta da área a ser
atingida pelo fogo" .
Neste sentido, também é a jurisprudência: "A contravenção prevista no Código
Florestal, alusiva à queimada sem as cautelas legais, somente subsiste quando
não acarreta o perigo comum a que se refere o contexto da lei penal. Desde que
tal perigo ocorra, o caso se tipifica como incêndio culposo, a que alude o art.
250, do CP"(TACRIM -SP - AC - Rel. Adriano Marrey, RT 218/410).
Feitas estas considerações, esperamos termos contribuído para o enfrentamento
da matéria por parte do Ministério Público, e destacamos a importância de um
posicionamento homogêneo por parte dos membros desta instituição frente às
questões ambientais.
Annelise Monteiro Steigleder
Promotora de Justiça
Infelizmente, a consciência ambientalista que se pretende consolidar neste
início de século ainda não se mostrou suficientemente amadurecida para
enfrentar e conter a vertente destruidora dos ecossistemas florestais, o que
exige o recurso a mecanismos de caráter preventivo, coexistindo com as
tradicionais formas de repressão e responsabilização civil e criminal pelos
danos ecológicos.
No presente estudo, objetiva-se examinar o tratamento dispensado pela ordem
jurídica às queimadas, prática agropastoril consuetudinária e bastante
freqüente nas regiões norte e nordeste do Estado do Rio Grande do Sul,
empregada como forma de limpeza de campo, mas que produz grandes danos ao meio
ambiente, porquanto destrói os nutrientes do solo, além de produzir poluição
atmosférica de consideráveis proporções.
Importa, desde logo, destacar a necessidade de um tratamento integral à
matéria, o que significa impulsionar os mecanismos preventivos, onde se insere
com relevo a educação ambiental, única forma de mudar a mentalidade e os
costumes da população rural, impregnada com tradições ancestrais e dotada de
poucos recursos financeiros para aplicar novas técnicas agrícolas. Neste ponto,
sugere-se o trabalho conjunto do Ministério Público como mediador entre o Poder
Público e os diversos órgãos de apoio aos agricultores (EMATER, Sindicatos,
etc...), a fim de que o repasse de novas tecnologias possa ser feito, aliado à
conscientização da população sobre as conseqüências cíveis e criminais do
emprego do fogo como forma de limpeza de campo. O mesmo raciocínio vale para
questões relativas ao uso inadequado de agrotóxicos, corte de vegetação, etc.,
pois somente é possível esperar a mudança de comportamento com informação.
Ao lado das medidas preventivas, sem dúvida alguma deve-se recorrer ao
instituto da responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, impondo-se
ao infrator o dever de recuperar o meio ambiente degradado, e, no caso da
impossibilidade do retorno ao status quo ante, adotar medidas compensatórias
dos danos ambientais, sem prejuízo do arbitramento de uma indenização.
Compartilhamos do entendimento de DARLAN RODRIGUES BITTENCOURT e de RUCARDO
KOCHINSKI MARCONDES, no sentido de que a indenização deve ser cominada em todos
os casos, pois, "para uma maior efetividade do princípio do poluidor-pagador,
não basta a cessação do dano e a recuperação do bem ambiental, mas o
poluidor/degradador deverá indenizar a coletividade pela utilização perdida do
' bem de uso comum do povo'" . Vale esclarecer que esta indenização não
constitui um bis in idem, pois não abrangerá o custo da recuperação in natura,
o que ocorreria no caso de resultar a obrigação de fazer ou não fazer
convertida em perdas e danos .
A respeito da responsabilidade civil, cumpre, então, examinar a legislação que
inibe o uso do fogo em florestas e demais formas de vegetação, bem como protege
o meio ambiente como um todo.
A Constituição Federal de 1988 dispõe, no seu art. 225, que todos têm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
No âmbito estadual, a Constituição Estadual de 1989 prevê no seu art. 250 que o
meio ambiente é bem de uso comum do povo, e a manutenção de seu equilíbrio é
essencial à sadia qualidade de vida.
No parágrafo 2º do art. 250, diz que "o causador de poluição ou dano ambiental
será responsabilizado e deverá assumir ou ressarcir ao Estado, se for o caso,
todos os custos financeiros, imediatos e futuros, decorrentes do saneamento do
dano".
No art. 251, a Carta Estadual garante a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo, preservá-lo e restaurá-lo para as presentes e futuras
gerações, cabendo ao Poder Público a adoção de medidas nesse sentido.
No parágrafo 1º, inc. XIII, o mesmo dispositivo determina que:
"Par. 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, o Estado desenvolverá
ações permanentes de proteção, restauração e fiscalização do meio ambiente,
incumbindo-lhe, primordialmente:
(...)
XIII - combater as queimadas, responsabilizando o usuário da terra por suas
conseqüências".
A legislação específica em proteção florestal também protege as formas de
vegetação contra o uso do fogo.
A Lei Federal nº 4771, de 15 de setembro de 1965, estabelece no seu art. 1º,
que "as florestas existentes no território nacional e as demais formas de
vegetação, reconhecidas de utilidades às terras que revestem, são bens de
interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de
propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta
lei estabelecem".
O seu art. 27 prevê que:
"Art. 27 - É proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação.
Parágrafo único: Se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego
do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida
em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de
precaução".
O Decreto-Federal nº 2661, de 8 de julho de 1998, regulamentou o art. 27 acima
transcrito. No seu art. 1º, veda o emprego de fogo nas florestas e demais
formas de vegetação (inc. I). Apenas como exceção a esta regra genérica,
admite a queima controlada.
No parágrafo único do art. 2º, define a queima controlada como "o emprego do
fogo como fator de produção e manejo em atividades agropastoris ou florestais,
e para fins de pesquisa científica e tecnológica, em áreas com limites físicos
previamente estabelecidos".
Este dispositivo não vige no Estado do Rio Grande do Sul, porquanto o Código
Florestal Estadual (Lei nº 9.519/92), no seu art. 28, diz ser proibido o uso de
fogo ou queimadas nas florestas e demais formas de vegetação. Exclusivamente no
caso de controle e eliminação de pragas e doenças, como forma de tratamento
fitossanitário, o uso de fogo será admitido, desde que não seja de forma
contínua, e dependerá de licença do órgão florestal competente.
A Constituição Federal de 1988 mudou profundamente o sistema de competências
ambientais. A parte global das matérias ambientais pode ser legislada nos três
planos: federal, estadual e municipal. Os estados têm competência para legislar
em matéria ambiental sem que se precise provar que o assunto tem interesse
estadual e/ou regional. Só encontrarão barreiras para legislar neste tema
quando existir ou vier a existir norma geral federal, quando deverão procurar
articular suas legislações com as legislações privativas da União.
O art. 23 da Carta Magna estabelece ser de competência comum da União, dos
estados, do Distrito Federal e dos municípios preservar as florestas, a fauna e
a flora (inc. VII). Já o art. 24 prevê ser da competência concorrente da União,
estados e do Distrito Federal legislar sobre florestas, caça, pesca,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do
meio ambiente e controle da poluição (inc. VI).
A regra, no caso da competência concorrente, é que à União cabe editar normas
gerais, ficando os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com a legislação
suplementar. ALAOR CAFFÉ ALVES leciona que "nesse plano (da competência
concorrente cumulativa), há o concurso de competências sob o mesmo título ou
sob a mesma rubrica, porém, discriminadas sob aspectos diferentes pelo fato de
cobrirem finalidades diversas. Exemplo dessa situação é a que temos na Região
Metropolitana de São Paulo, pela aplicação da legislação de proteção aos
mananciais. O Estado é competente, em nome do interesse metropolitano, para
aplicar disposições referentes a índices urbanísticos, com o objetivo de
condicionar as atividades particulares aos propósitos daquela proteção.
Entretanto, essa faculdade não exclui a do município para aplicar disposições
legais da mesma natureza, com objetivos diversos, inscritos em matéria de seu
peculiar interesse. Em caso de discrepância entre tais dispositivos, prevalece
a prescrição mais restritiv
a, não em razão da hierarquia das leis, que na hipótese vertente não existe,
mas sim de sua eficácia, tendo em vista que o administrado está sob o influxo
de duas ordens jurídicas autônomas, devendo subordinar-se a ambas"
JOSÉ AFONSO DA SILVA afirma que "o princípio geral que norteia a repartição de
competências entre as entidades componentes do Estado federal é o da
predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e
questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados
tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos
Municípios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituição
vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que não lograva
conceituação satisfatória num século de vigência" .
Finalmente, ao tratar da repartição das competências na Constituição Federal
de 1988 em matéria ambiental, HELITA BARREIRA CUSTÓDIO afirma que "por força da
norma complementar do parágrafo 1º, do art. 24, da Constituição, no âmbito da
legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer
normas gerais. Trata-se de normas gerais aplicáveis no âmbito nacional, de
competência privativa da União, ajustáveis ao regime federativo, no sentido de
orientar, harmonicamente, as medidas protecionais mínimas aplicáveis no
território nacional (art. 24, par. 1º c/c par. 4º)" .
À luz da doutrina acima colacionada, pode-se concluir que o Decreto Federal nº
2661/98, ao regulamentar o art. 27 da Lei Federal nº 4771/65, não prevalece
sobre a Constituição Estadual de 1989 e sobre o Código Florestal Estadual,
porque estes abordam a proteção florestal sob a ótica das peculiaridades
regionais, além do que são mais restritivos.
De qualquer forma, o Decreto Federal nº 2.661/98, ao nosso ver, não
descaracteriza o caráter excepcionalíssimo das queimadas, porquanto somente
admite a queima controlada como fator de produção e manejo em atividades
agropastoris e mediante prévia obtenção de autorização de órgão do Sistema
Nacional do Meio Ambiente com atuação na área onde se realizará a operação
(arts. 3º e 4º), e impõe inúmeras providências preventivas e acautelatórias.
Além disso, a autorização de queima controlada somente será emitida após a
realização de vistoria prévia obrigatória em áreas que contenham restos de
exploração florestal, limítrofes às sujeitas a regime especial de proteção
(art. 7º).
Para instruir o pedido de autorização, o interessado deve obedecer os
requisitos do art. 4º do Decreto em comento, quais sejam:
I - definir as técnicas, os equipamentos e a mão-de-obra a serem utilizados;
II - fazer o reconhecimento da área e avaliar o material a ser queimado;
III - promover o enleiramento dos resíduos de vegetação, de forma a limitar
a ação do fogo;
IV - preparar aceiros de no mínimo três metros de largura, ampliando esta
faixa quando as condições ambientais, topográficas, climáticas e o material
combustível a determinarem;
V - providenciar pessoal treinado para atuar no local da operação, com
equipamentos apropriados ao redor da área, e evitar propagação do fogo fora dos
limites estabelecidos;
VI - comunicar formalmente aos confrontantes a intenção de realizar a
queima controlada, com o esclarecimento de que, oportunamente, e com a
antecedência necessária, a operação será confirmada com a indicação da data,
hora e início e do local onde será realizada a queima;
VII - prever a realização da queima em dia e horário apropriados,
evitando-se os períodos de temperatura mais elevada e respeitando-se as
condições dos ventos predominantes no momento da operação;
VIII - providenciar o oportuno acompanhamento de toda a operação de
queima, até sua extinção, com vistas à adoção de medidas adequadas de contenção
do fogo na área definida para o emprego do fogo.
Assim, pode-se concluir esta primeira parte da exposição confirmando o caráter
excepcional da permissão à prática das queimadas no contexto das legislações
federal e estadual. Veja-se que na legislação federal o emprego do fogo somente
é permitido em práticas agropastoris e florestais mediante queima controlada. A
legislação estadual é ainda mais restritiva, pois não permite o uso do fogo em
práticas agropastoris, e admite a queima controlada apenas nos casos de
controle e eliminação de pragas e doenças, como forma de tratamento
fitossanitário. Nesta hipótese, a queima também é controlada pelo Poder Público
(parágrafo 2º, art. 28), embora não se submete ao Decreto Federal 2661/98, cujo
art. 23 refere que "continua regido pela legislação própria o emprego do fogo
para o combate a pragas e doenças da agropecuária e em operações de controle
fitossanitário, a cujos procedimentos não se aplicam as normas deste Decreto".
As restrições ao direito à propriedade privada impostas pela legislação federal
e estadual comentadas justificam-se pelo caráter difuso do meio ambiente, cuja
titularidade é exercida pelas presentes e futuras gerações, que têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental,
equiparável ao direito à vida e à saúde. Justificam-se, ainda, pelo interesse
público que permeia a proteção ambiental, e que sempre prevalecerá sobre o
interesse privado.
Armando Henrique Dias Cabral preconizava que "a propriedade privada não se
tornou algo intocável: desde que o seu uso se desencontre de sua função social,
vale dizer, do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranqüilidade pública,
ao respeito às demais propriedades, à estética urbana e aos direitos
individuais ou coletivos, seja ou não por matéria ou energia poluente, o Poder
Público tem o dever de limitá-la administrativamente" . Fábio Dutra Lucarelli,
colacionando Salvatore Patti, também prescreve, com relação ao direito de
propriedade, que "a exigência de tutelar o ambiente determinou uma restrição
dos poderes do proprietário e uma acentuação da função social da propriedade
(...) A concessão do direito ao ambiente que prescinde da titularidade do
direito real e necessariamente comporta possibilidade de inquirir o ato de
exercício lesivo do proprietário significa, a nosso ver, uma considerável
brecha na visão egoísta da propri
edade, da qual derivava a salvação de todo ato de exercício do direito útil ao
proprietário" .
A doutrina portuguesa tem vislumbrado progressivamente nas relações de
vizinhança a influência da noção ambiente, considerando o direito de
propriedade dialeticamente transformado pelo direito ao ambiente. "(...)
pode-se ver um direito de propriedade privada não apenas comprimido pelo
empolamento de outros direitos conflitantes, mas também um direito
dialeticamente transformado pela interação que, no seu interior, se processa
com o direito do ambiente, direito este cujo instrumento de ação ou contradição
é o dever de todos os cidadãos defenderem o ambiente. Dever este que é como que
o reverso da medalha, quando em confronto com o direito correspondente e a que
o proprietário, enquanto tal, não pode fugir (...) Trata-se da aceitação do
direito de propriedade como um direito limitado e, neste caso, limitado pelo
direito ao ambiente (...) Na verdade, poder-se-á dizer que a problemática do
ambiente veio reforçar a função social do direito de propriedade tornando os
seus limites mais flexíveis" .
No direito pátrio, em razão de o valor ambiental permear todo o sistema
jurídico, a doutrina, a partir da concepção da função social da propriedade,
prevista no art. 5º, inc. XXIII , art. 170, inc. III , art. 182, parágrafo 2º
, art. 186, incisos I e II , elaborou a concepção da "função social ambiental"
da propriedade, que consiste em uma atividade do proprietário e do Poder
Público exercida como poder-dever em favor da sociedade, titular do direito
difuso ao meio ambiente.
Esta definição parte do conceito de função, que surge no direito público,
"quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol
do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos
para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas
finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como
desincumbir-se do dever posto ao seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja,
na verdade, 'deveres-poderes', no interesse alheio" .
Alinhado com esta definição, Álvaro Luiz Valery Mirra refere que "a função
social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de
propriedade como aquela restrição tradicional por meio da qual se permite ao
proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a
coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai
mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos
positivos, no exercício de seu direito, para que a sua propriedade
concretamente se adeqüe à preservação do meio ambiente" . No mesmo sentido é a
lição de Eros Roberto Grau, ao afirmar que o princípio da função social da
propriedade (o que também diz respeito ao meio ambiente) atua "como fonte de
imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não,
meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade.
Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é imposta mercê de
concreção do poder de polícia" .
Édis Milaré sustenta que é em virtude do princípio da função socioambiental da
propriedade é que se tem defendido a possibilidade de imposição ao proprietário
rural do dever de recomposição da vegetação em áreas de preservação permanente
e reserva legal, mesmo que não tenha sido ele o responsável pelo desmatamento,
"certo que tal obrigação possui caráter real - propter rem - isto é, uma
obrigação que se prende ao titular do direito real, seja ele quem for, bastando
para tanto sua simples condição de proprietário ou possuidor" . Afirma a
impossibilidade de se afirmar o direito adquirido na exploração destas terras,
pois, "com a Constituição Federal de 1988, só fica reconhecido o direito de
propriedade quando cumprida a função social ambiental, como seu pressuposto e
elemento integrante, pena de impedimento ao livre exercício ou até de perda
desse direito" .
Ao lado da idéia de função social ambiental da propriedade, Antônio Herman
Benjamin vislumbra a noção de "função ambiental" propriamente dita, conceituada
como atividade finalisticamente dirigida à tutela do meio ambiente,
caracterizando-se pela relevância global, homogeneidade de regime e
manifestação através de um dever-poder . Conforme esta visão, o ordenamento não
mais de contenta com o "não poluir" por parte do cidadão, exigindo que este
cumpra um munus que vali além do mero não poluir: o dever de defender, o dever
de reparar e o dever de preservar, este último conceito amplo que traz para o
cidadão uma proibição (não poluir) e uma obrigação positiva (impedir o poluir
alheio).
As restrições à propriedade privada também justificam-se pela concepção de
desenvolvimento econômico sustentável, conceito este formatado pelos princípios
do Direito Ambiental da prevenção/precaução, do poluidor-pagador e da
reparação. Ao zelar pelo direito das gerações futuras, a Carta Magna parte da
premissa que cada geração é, ao mesmo tempo, usuária e guardiã do patrimônio
comum natural e cultural, e assim deveria deixá-lo para as gerações futuras em
condições não piores do que o recebeu. Daí a imposição de medidas preventivas e
repressivas, que limitam o livre exercício do direito da propriedade, tendentes
a proteger este patrimônio .
Merece, ainda, ser examinado, ainda que brevemente, o tratamento penal
dispensado ao uso do fogo nas florestas e demais formas de vegetação. Desde
logo, destacamos que a contravenção penal prevista na letra "e" do art. 26 do
Código Florestal Federal continua em vigor. Prevê este dispositivo que:
"Constituem contravenções penais, puníveis com três meses a um ano de prisão
simples ou multa de uma a cem vezes o salário mínimo mensal do lugar e da data
da infração ou ambas as penas cumulativamente fazer fogo, por qualquer modo,
em florestas e demais formas de vegetação, sem tomar as precauções adequadas".
Esta contravenção não exige conduta dolosa, mas apenas a voluntariedade do
agente em fazer fogo, sem tomar as precauções adequadas. Tampouco exige a
existência de perigo, ao contrário do que ocorre no crime de incêndio,
tipificado no art. 250 do Código Penal e no art. 41 da Lei 6.905/98 .
A coexistência destes dispositivos legais é defendida por NICOLAO DINO DE
CASTRO E COSTA NETTO, ao destacar as peculiaridades de cada tipo penal.
Salienta que o art. 41 da Lei 9.605/98 refere-se especificamente a matas e/ou
florestas, tendo como bem jurídico protegido o patrimônio ambiental. O incêndio
provocado em outras formas de vegetação que não se enquadrem nesse binômio
continuam a ser punidos, dessa forma, a título de contravenção penal,
alcançando, pois, inúmeras práticas de queimadas realizadas sem as cautelas
devidas . Ademais, o art. 41 tipificou provocar "incêndio" em mata ou
floresta, o que significa o fogo não controlado, perigoso; ao passo que a
contravenção penal satisfaz-se com o mero "fazer fogo", que não acarreta perigo
ou descontrole.
Por outro lado, o crime de incêndio, previsto no Código Penal, é crime de
perigo comum, que tutela a incolumidade pública, aumentando-se a pena se o
incêndio se der em lavoura, pastagem, mata ou floresta .
Não haverá concurso de crimes, mas concurso aparente de normas, resolvido pelo
princípio da subsidiariedade tácita, já que o elemento constitutivo do crime
ambiental (dano à flora) previsto na Lei 9.605/98 configura circunstância
modificativa da pena do tipo previsto no Código Penal. Portanto, incêndio em
floresta ou mata somente constituirá o delito do art. 41 da lei especial se não
ocorrer perigo comum à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem.
ELÁDIO LECEY compartilha deste entendimento, aduzindo que as "queimadas, desde
que efetuadas sem as cautelas indispensáveis, não obstante ter sido vetado o
art. 43 da Lei 9.605/98, constituirão a contravenção do art. 26, alínea 'e',
se não houver proporção tamanha a caracterizar incêndio. As precauções devem
ser entendidas como o cuidado, a cautela que o fazer fogo exige, como,
exemplificativamente, análise da direção do vento, colocação de avisos no local
e, principalmente, o aceiro, a 'limpeza' do terreno em volta da área a ser
atingida pelo fogo" .
Neste sentido, também é a jurisprudência: "A contravenção prevista no Código
Florestal, alusiva à queimada sem as cautelas legais, somente subsiste quando
não acarreta o perigo comum a que se refere o contexto da lei penal. Desde que
tal perigo ocorra, o caso se tipifica como incêndio culposo, a que alude o art.
250, do CP"(TACRIM -SP - AC - Rel. Adriano Marrey, RT 218/410).
Feitas estas considerações, esperamos termos contribuído para o enfrentamento
da matéria por parte do Ministério Público, e destacamos a importância de um
posicionamento homogêneo por parte dos membros desta instituição frente às
questões ambientais.
Annelise Monteiro Steigleder
Promotora de Justiça
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, 80 - Porto Alegre - CEP.: 90050-190 - Tel.: (51) 3295-1100
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